確認契約存在等
臺灣嘉義地方法院(民事),重訴字,100年度,87號
CYDV,100,重訴,87,20121228,3

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第87號
原　　　告　翔富旅行社股份有限公司
法定代理人　何育才
訴訟代理人　林彥百律師
　　　　　　蕭道隆律師
　　　　　　唐淑民律師
被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場
法定代理人　陳喜恩
訴訟代理人　鄧國璽律師
上列當事人間請求確認契約存在等事件，經本院於民國101年12
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。經查，原告於本案言詞辯論後，於民國101年2月 2日言詞辯論期日以書狀撤回起訴狀先位聲明（參本院卷二 第4頁），經被告當庭表示同意撤回（參本院卷二第2頁）。 另被告於101年6月28日提起反訴（參本院卷二第146頁）， 請求原告應給付被告新臺幣（下同）46,569,090元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。嗣於101年9月4日言詞辯論期日以言詞撤回反訴， 原告亦當庭表示同意（參本院卷三第43頁背面），是核兩造 所為，均屬訴之撤回，揆諸前揭條文規定，均應予准許，併 予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時備位聲明第2項 為「被告應先給付原告5,000,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於101 年5月28日民事補充起訴理由狀擴張訴之聲明第2項，擴張後 其訴之聲明第2項變更為「被告應給付原告53,252,216 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合 先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：




(一)被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場於99年11月 間公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營之標案，原 告備妥相關資料參與競標，經被告組成之甄審會評選為最適 合經營之民間機構，兩造並於100年1月27日簽訂行政院國軍 退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營 契約（下稱系爭契約）。因當時正值農曆過年期間，被告遂 同意讓原告試營運3個月，再於4月26日前正式對外辦理開幕 。惟原告於試營運期間經客戶要求開立住宿發票，始電詢交 通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業 經營之項目，經答覆依現行規章，原告為代收代付之特約業 務，依法不得經營旅館業，故不得開立住宿發票。原告遂依 行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民 間參與經營招商作業申請須知（下稱系爭招商作業申請須知 ）第8.2.1規定「民間機構內部設立專責單位（非分公司或 子公司），負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人在 本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與執行機 關達成之各項協議。」以嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下 稱乖乖龍農場）名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登 記證，並以書面向被告呈報因法規限制，請求改由乖乖龍農 場概括承受原告應履行之各項約定及協議。經被告函請上級 主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）是否 同意，退輔會於100年3月11日函覆拒絕後，被告即於100年3 月17日函覆所請於法不合，並於100年9月1日主張終止系爭 契約。
(二)然被告組成之甄審會評選原告為最適合經營之民間機構時， 專業委員均未知悉交通部觀光局內部另有規定綜合旅行社為 代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，無法開立住宿 發票之限制。原告從未參與此種大型標案，更未實際接手旅 館之營運，主觀以為旅館業亦屬於與國內外旅遊有關之業務 ，無從得知交通部觀光局竟訂有內部規章限制綜合旅行社不 得經營旅館、開立住宿發票。因此，系爭契約實因法律限制 而致生自始主觀不能之瑕疵，原告已儘速改由乖乖龍農場申 辦旅館證，並申請由乖乖龍農場概括承受原告應履行之各項 約定及協議，且被告於農曆春節試行營運之3個月期間，亦 默許乖乖龍農場投入全部人力、物力進行園區之整修及人員 之重組，顯已默示同意上開法律不能之情形可以除去，且依 調解委員提出之專業建議，將乖乖龍農場增列為履約保證人 或評估以被告之收據由原告公司代行之可行性，以填補契約 之瑕疵，均可確保雙方合作契約之續行。
(三)再乖乖龍農場並非原告籌設之分公司或子公司，並未抵觸系



爭招商作業申請須知第8.2.1之限制。且依招商作業申請須 知內容第5.1.1第2項之規定「單一公司申請人於獲得本案最 優申請人資格後，得不另行籌設公司，惟仍應設立專門部門 或單位，以負責興建及營運本計畫。」前揭規定明確記載「 得不另行籌設公司」與「不得另行籌設公司」係屬不同之規 範，然被告依上開條文規定，逕行駁回原告以書面請求改由 乖乖龍農場概括承受應履行之各項約定及協議，顯於法無據 ，且與契約規定內容不合。
(四)況於相同招商作業申請須知內容下，被告前有同意訴外人劍 湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司）於簽約後，再以 嘉義農場股份有限公司（下稱嘉農公司）辦理換約經營之先 例，卻堅持駁回改由乖乖龍農場概括承受原告應履行之各項 約定及協議，亦否定調解委員提出之專業建議，將乖乖龍農 場增列為履約保證人或評估以被告之收據由原告公司代行之 可行性，以填補契約之瑕疵，確保雙方合作契約之續行。被 告自始違反行政契約當事人應遵守行政程序法第4條至第10 條規定之基本原則，兩造簽訂系爭契約性質上雖屬私法契約 ，但畢竟被告身為公務機關，仍應遵守上述之行政基本原則 ，方能符合人民及簽約當事人之合理期待。
(五)兩造簽約迄今，原告與乖乖龍農場已陸續投入逾億元之建設 經費，從事場內硬體設備之改良及人員之重組，但被告卻擅 自主張終止雙方之合作契約，原告已循契約第九章爭議解決 之途徑，展現最大善意與被告嘉義農場進行多次協商，但均 遭被告拒絕，致使系爭契約無法繼續履行。兩造所簽訂系爭 契約實因法律限制而致生自始主觀不能之瑕疵，係因可歸責 於被告之事由致給付不能，從而原告依民法第226條規定及 系爭契約，請求被告返還已繳交之履約保證金1000萬元、權 利金680萬5553元，及賠償簽訂合作契約後所投入之人力、 物力所受之萬元損失5325萬2216元。
(六)並聲明：1.被告應返還原告1680萬5553元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2 .被告應給付原告5325萬2216元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.原告願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭契約係因原告於訂約後未依約履行相關事項，被告履次 函文要求依約履行，原告均回覆以未換約前拒絕履行系爭契 約，顯已違反系爭契約第9.4.1規定「除非本契約已全部確 定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或 協調，亦不論該爭議是否已提請澄清．解釋．協調或訴訟，



於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」被告即於100 年8月25日以嘉農觀字第0000000000號函文主張自100年9月1 日終止雙方之系爭契約。系爭契約終止係因原告不履行契約 ，而非原告資格不符。
(二)依系爭招商作業申請須知第6.4.2「行銷計畫：針對客房、 餐飲、會議、活動等各項服務項目，分別就產品、價格、促 銷、通路等４P提出具體規劃，其中計費價格應敘明費率設 定基準及上限」及附錄二嘉義農場委外經營設施清冊「住宿 及營運設施：序號1歐風別館（客房39間）、2相思林別館（ 客房22間）、3木屋（木屋客房27間）」均有詳細載明經營 標的具有住宿營運現況及客房間數之訊息，足使原告充分明 白委外經營標的必需提供住宿經營之服務內容。此外，原告 於99年12月15日提出之參與嘉義農案經營計劃畫亦詳細載明 未來之營運管理組織及員工職前訓練計畫，即有明確「訂房 、客房」之餐飲服務相關客戶服務人員之訓練。原告參與本 件招商前對於提供住宿營業等節，確實知悉。原告既已確實 明白被告委外經營之標的內容乃包括「住宿經營」，且系爭 招商作業申請須知第5.2.2申請人技術資格能力及證明文件 「1興建、經營觀光事業或旅遊娛樂業或旅館餐飲業等相關 經驗。2簽約接受委託經營之民間機構須由具三年以上觀光 、旅館、休閒、遊憩等營運經驗之機關學校或專業經理人統 籌負責。」足證被告對於委外經營廠商之「資格能力限制」 確實已明白揭示，原告於參標前自應依上揭訊息為審慎評估 ，惟其疏未詳酌國內相關法令，對於本身得否經營旅館業之 資格亦未加審慎，誤認可依其他業務經中央主管機關核定與 國內外旅遊有關之事項辦理，顯屬可歸責於原告之事由。(三)依系爭招商作業申請須知第1.2.12「民間機構：指依公司法 立之公司或其他經主辦機關核定私法人，並與執行機關簽訂 委託經營契約者。」又依系爭招商作業申請須知第8.2.1之 文義以觀，已明確細繹所謂專責單位，乃係指隸屬於民間機 構「內部」之專責執行單位，對外仍須以民間機構名義為執 行，並無獨立性，即該內部單位之設立無從改變原告為委託 經營契約民間機構之契約當事人之地位。兩造於100年1月27 日訂約完成，循前揭民間機構之定義，原告已由最優申請人 成為與被告簽訂委託經營契約之民間機構，即系爭契約之「 契約當事人」。原告於營運期間提出設立之乖乖龍農場，屬 另一私法人，具有獨立法人格，並非係原告之內部單位，加 上兩造間之契約並未終止，殊難強令被告於兩造契約存續期 間更換契約當事人，或以換約方式促使嘉義乖乖龍農場成為 系爭契約之民間機構。且依系爭契約14.3約定：「契約轉讓



之禁止：乙方（原告）就本契約之一切權利義務及契約當事 人地位均不得轉讓予第三人。違反本條規定之轉讓行為，對 甲方不生效力。」原告亦不得將其一切權利義務轉讓與第三 人。則被告不准原告於履約營運期間提出以乖乖龍農場為請 求換約一事，並無違反約定。
(四)原告主張被告與劍湖山公司之前案，係劍湖山公司於取得最 優申請人後即於93年1月20日發函因新設民間機構之時程延 後，請准予展延簽約期限，並於93年1月28日函請被告准由 嘉農公司與被告辦理換約工作，經被告同意准其於領得營利 事業登記證後，雙方再簽定委託經營業契約之換約，嗣於93 年6月1日與嘉義農場換約完成，非如原告主張雙方係於簽約 半年後，始發函要求換約。劍湖山公司與被告辦理換約，主 要係依92年11月29日招商作業申請須知8.1.1「最優申請人 應自接獲評定之通知次日起20日內完成民間機構之設立登記 與執行機關完成簽約」，與系爭招商作業申請須知8.1.1「 最優申請人應自接獲評定之通知日起20日內與執行機關完成 簽訂」不同，後者並無所謂完成民間機構之設立登記前置程 序約定。再依92年11月29日之申請須知第1.2.12「民間機構 ：指最優申請人或遞補之次優申請人經取得執行機關發函通 知後於規定期限內依法設立之公司，並與執行機關簽訂委託 經營契約者」，與系爭招商作業申請須知1.2.12「民間機構 ：指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人， 並與執行機關簽訂委託經營約者」，劍湖山公司須於執行機 關通知後於規定期限內依法設立公司，並與被告完成簽約而 成為民間機構，而原告與被告簽約後即為民間機構，無須經 設立公司之程序，顯見被告先前與劍湖山公司之換約，與本 件確實不同。
(五)依系爭契約6.5條「履約保證金之沒收：如乙方有違約情事 ，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠償責任 外，甲方得不經任何協商．爭訟程序而逕予沒收履約保證金 」及12.2.2「可歸責於乙方而終止約之效力：1.甲方以書面 通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之履約保證金之全 部。」今既因可歸責於原告事由終止系爭契約，被告自得沒 收履約保證金。至於權利金部分，被告受領亦屬有法律上原 因，原告不得請求返還。
(六)原告於101年7月17日提出最新損害目錄作為主張其損害支出 之憑證經查，遍觀原告之支出憑證內容均屬乖乖龍農場之支 出明細，被告與乖乖龍農場並無任何契約關係，其支出部分 費用與被告無涉。另原告於101年7月27日提出其乖乖龍農場 債權讓與契約，主張其受讓乖乖龍農場債權7216萬1047元，



並由原告向被告進行求償。然所謂債權讓與之前提，乃被告 與乖乖龍農場間具有債權債務關係存在，惟就本件而論，被 告與原告具有契約關係，與乖乖龍農場並無任何契約關係， 是乖乖龍農場依原告指示就其等合作經營契約而發生之支出 債權，該債務人應係原告，並非被告。
(七)聲明：1.原告之訴駁回。2.被告如受不利之判決，願供擔保 免於假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於99年11月間公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參與 經營之標案，原告參與競標，於100年1月7日經被告嘉義農 場組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合 經營之民間機構。
(二)兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，被告同意讓原告先行營 運3個月。原告於營運期間經客戶要求開立住宿發票以為憑 證後，始知依現行規章原告為代收代付之特約業務，依法不 得經營旅館業，故不得開立住宿發票。
(三)原告依招商作業申請須知內容8.2.1之規定，以協力廠商嘉 義乖乖龍農場名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記 證，並以書面向被告呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制因 而請求改由乖乖龍農場概括承受原告應履行之各項約定及協 議，經被告函請上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會 ，經退輔會於100年3月11日函覆拒絕後，被告於100年3月17 日函覆原告請求於法不合。
(四)原告已支付履約保證金1000萬元及權利金680萬5553元。(五)兩造所簽訂之契約於100年9月1日終止。四、本件之爭點：
(一)本件契約不能履行是否可歸責於被告？
(二)原告得否請求返還履約保證金及權利金？(三)原告得請求損害賠償之數額為何？
五、得心證之理由：
(一)本件契約不能履行是否可歸責於被告：
⒈按系爭契約第9.4.1規定「除非本契約已全部確定終止，否 則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不 論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理 期間雙方均應繼續執行本契約。」第5.1.1規定「乙方於營 運期間每年應繳付甲方權利金包含定額權利金與營運權利金 。定額權利金（1 ）第1-3年每年應向甲方繳交1000萬元。 」第11.1規定「乙方於本契約有效期限內，如有任何不依本 契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重 大事情發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知



乙方：11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違 約金或終止營運之一部或全部。11.1.3終止本契約。」有系 爭契約附卷可參（參本院卷一第22頁、第26頁、第28頁）。 經查，兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，依據前揭規定， 於契約尚未全部確定終止前，兩造均應繼續依契約履行。而 原告於簽約後，自100年2月1日起試營運，第1年營運時間為 100年2月1日至101年1月31日止，第1年應繳納之定額權利金 為1000萬元，被告於100年3月2日以行政院國軍退除役官兵 輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函通知原告第 一年定額權利金1000萬元，應予2月28日前繳付，逾期未繳 付期間，依合約5.3條權利金遲延給付罰則規定辦理，有該 函為憑（參本院卷二第155頁）。被告於100年4月12日以行 政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000 000000號函通知原告依契約規定處以懲罰性違約金，有前揭 函可稽（參本院卷二第159頁）。惟原告僅繳納定額權利金 680萬5553元，為兩造所不爭執；原告另有電信費、電費未 繳交等情，有台灣電力股份有限公司嘉義區營業處嘉區費處 發字第00000000號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉 義農場嘉農觀字第0000000000號函為佐（參本院卷第177頁 第205頁），並經被告發函通知原告限期繳納、未繳納處以 懲罰性違約金等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉 義農場嘉農觀字第0000000000號函、第0000000000號函為憑 （參本院卷第181頁、第206頁）；再原告有履約保證金未補 足事由亦經被告函催、處以懲罰性違約金等情，有行政院國 軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號 函為證（參本院卷第184頁）。被告乃以行政院國軍退除役 官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函通知原 告自100年9月1日起終止系爭契約，有前揭函為證（參本院 卷一第259頁）。則原告於契約終止前應繼續履行契約，然 原告確有定額權利金尚未繳納完成、履約保證金未補足、電 費及電信費用未繳等不履行事由，原告拒不繳交上列金額與 費用等情，自難認係可歸責於被告之事由。而被告依契約規 定以書面通知限期改善、處以懲罰性違約金後始終止契約， 亦符合契約規定，被告終止系爭契約自屬合法。 ⒉原告雖主張被告有未在招商須知內明確載明得標廠商之資格 限制、第一階段資格預審未盡專業審核義務、拒絕原告之協 力廠商依約接手負責興建及營運本計劃等，可歸責於被告之 事由致系爭契約無法履行云云。惟查：
⑴關於未在招商須知內明確載明得標廠商之資格限制： 按系爭招商作業申請須知第2.2.2規定「委外經營設施清冊



1.住宿及營運設施：現有住宿設施共計108個房間（含歐風 別館39間、相思林別館22間、木屋區27間、溫馨桂花館10 間、RV露營車10台）...」；第6.4.1規定「行銷計畫：針對 客房、餐飲、會議、活動等各項服務項目，分別就產品、價 格、促銷、通路等４P提出具體規劃，其中計費價格應敘明 費率設定基準及上限」，有系爭招商作業申請須知1份附卷 可參（參本院卷一第220頁背面、第227頁背面）。系爭招商 作業申請須知既已明白揭示系爭契約經營之場地設施包括住 宿、客房等項目，縱使未設定得標廠商資格限制，得標者應 以得經營旅館業者，亦屬明顯可得而知；且原告亦自承伊從 未參與此種大型標案，更未實際接手旅館之營運，主觀以為 旅館業亦屬於與國內外旅遊有關之業務等語（參本院卷一第 4頁），足證原告於招商即已知悉得標後需經營旅館業。原 告自難於不能經營旅館業時，始稱被告未於招商作業申請須 知載明得標廠商資格，而主張其於招商不知有此項業務，是 原告此部分主張自非可採。
⑵關於第一階段資格預審未盡專業審核之義務： 查被告公開招商，在資格評選上，僅就申請人及其負責人印 鑑印模單、申請人之財務能力、法人及其他證明文件等為形 式上審查，符合資格者，再經過綜合考量營運計畫、初期基 礎建設改善及分期投資計畫、行銷計畫、財務管理計畫及經 營團對籌組等項目，評估未來經營管理之能力，而評選出最 優申請人資格之順序，有系爭招商申請作業須知第7甄審作 業方式及附件一申請人文件查核表附卷可稽（參本院卷一第 228頁背面至第230頁、第236頁）。評選過程並無需審酌申 請人之營業項目，自無未盡義務之疑；況申請人之營業項目 與範圍，理當係申請人本身最為清楚明瞭，且申請人亦得自 由選擇是否參與本次招標。是被告已盡其資格預審義務，原 告於無法營運始稱係因被告評選未盡專業義務，係可歸責於 被告致契約不能履行，顯不足採。
⑶被告拒絕原告之協力廠商依約接手負責興建及營運本計劃： 原告雖主張依據系爭招商作業須知第5.1.1條規定及第8.2.1 條規定，被告應同意原告以乖乖龍農場概括承受營運業務； 且被告與劍湖山簽約之經過亦有前例，原告應得比照辦理。 惟被告不同意原告以乖乖龍農場接手，係可歸責被告之事由 致契約不能履行云云。惟查：
①按招商作業申請須知第5.1.1第2項規定「單一公司申請人於 獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設新公司，惟仍應 設立專門部門或單位，以負責興建暨營運本計畫。」有系爭 招商作業須知附卷為憑（參本院卷一第223頁背面）。則其



規定得不另行籌設新公司，非不得另行籌設新公司應無違誤 。然該規定係指獲得最優申請人資格者，而本件原告於獲得 最優申請人資格後，並未向被告申請以乖乖龍農場作為協力 廠商，而係於簽約後，即原告已從最優申請人資格轉換為民 間機構即履約當事人後，發現營運上之問題，始欲以乖乖龍 農場概括承受營運業務，顯然與前揭規定情形不符，原告之 主張自無理由。
②次按系爭招商申請作業須知第8.2.1規定「民間機構內部設 立專責單位（非分公司或子公司），負責委託經營業務，並 需概括承受最優申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同 意之各項約定及與執行機關達成之各項協議。」有系爭招商 作業須知附卷為憑（參本院卷一第230頁背面）。從文義以 觀，已明確約定所謂專責單位，乃係指於民間機構「內部」 之專責執行單位，對外仍須以民間機構名義為執行，並無獨 立性。今原告欲申請由乖乖龍農場概括承受原告應履行之各 項約定及協議，已係以獨立之公司承受原告業務，非以原告 內部成立之專責單位負責經營業務，與系爭招商作業申請須 知規定不符。又乖乖龍農場既係獨立之公司，具獨立法人格 ，若欲以乖乖龍農場概括承受經營業務，則已屬於變更契約 當事人。而兩造簽訂系爭契約，原告自不得於契約存續期間 ，單方要求變更契約當事人，並以被告不答應變更為契約不 能履行之可歸責事由。
③查被告92年11月29日之招商作業申請須知第8.1.1係規定「 最優申請人應自接獲評定之通知次日起20日內完成民間機構 之設立登記與執行機關完成簽約」，與系爭招商作業申請須 知8.1.1「最優申請人應自接獲評定之通知日起20日內與執 行機關完成簽訂」不同。而劍湖山公司於獲選為最優申請人 資格後，於93年1月20日即已發函通知被告因農曆年假期致 新設民間機構時程延後，盼准予展延簽約期限，經被告同意 後始展延簽約，有劍湖山股份有限公司（九三）劍管字第O 一五號函影本為憑（參本院卷二第26頁）。然原告係於簽約 後發現不能營運，始向被告主張換約，和劍湖山公司之前案 並不相同。再系爭契約既屬私法契約，亦為原告所主張，基 於債之相對性，契約僅拘束簽訂契約之兩造，原告得否援引 被告與第三人簽訂之契約，主張相同情形相同適用，亦不無 疑問。
④綜上，被告並無義務同意原告以乖乖龍農場概括承受營運業 務，縱使被告拒絕原告之申請，亦非可歸責於被告，原告之 主張，應無足採。
⑷從而，原告主張本件契約不能履行，係因可歸責於被告之事



由，應無理由。
(二)原告得否請求返還履約保證金及權利金： 按系爭契約第6.5條規定「履約保證金之沒收：如乙方有違 約情事，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠 償責任外，甲方得不經任何協商．爭訟程序而逕予沒收履約 保證金」；第12.2.2條規定「可歸責於乙方而終止約之效力 ：1.甲方以書面通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之 履約保證金之全部。」有系爭契約為憑（參本院卷一第23頁 、第28頁背面）。本件因原告有前述可歸責於己之事由未履 約之情形，致被告終止契約，依前揭規定，被告自得沒收原 告已繳納之履約保證金1000萬元。又原告依據民法第226條 之規定，請求被告返還權利金，然本件既係因可歸責於原告 之事由致契約不能履行，原告自無法依民法第226條之規定 及系爭契約之規定，請求返還權利金。
(三)原告得請求損害賠償之數額為何：查本件係因可歸責於原告 之事由致契約不能履行，已如前述，原告自無法依民法第22 6條之規定及系爭契約之規定，請求損害賠償。六、綜上所述，系爭契約因可歸責於原告事由而終止。從而，原 告主張因可歸責於被告之事由致契約不能履行，依民法第 226條規定請求返還履約保證金、權利金及損害賠償，為無 理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲 請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 邱美英
法 官 李依達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 吳明蓉