臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度侵訴字第21號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭德和
指定辯護人 莊安田律師（義務辯護）
被 告 柳欣展
指定辯護人 蔡金保律師（義務辯護）
上列被告等因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101年度
偵字第563號、101年度偵緝字第165號），本院判決如下：
主 文
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年貳月。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年貳月。
犯 罪 事 實
一、乙○○與0000-000000（真實姓名年籍詳卷，民國八十六年 十一月二十七日之後出生，下稱Ａ女）甫於一百年十一月二 十五日認識，於同年月二十七日上午相偕外出，並在嘉義縣 仁義潭處與乙○○友人甲○○會合，由甲○○駕車搭載乙○ ○、Ａ女至嘉義市某處，與Ａ女友人即0000-000000（真實 姓名年籍詳卷，八十七年六月出生，下稱Ｂ女）會合，四人 旋同往嘉義市中興路上「瑪格KTV」唱歌、飲酒，嗣Ａ女在 KTV內提議與乙○○、甲○○二人「玩3P」，甲○○遂提議 到汽車旅館，Ｂ女雖明示不願共同前往，惟經乙○○、甲○ ○告以不會對其怎樣之語，Ｂ女始同行前往；甲○○旋於同 日下午三時許，駕車搭載乙○○與Ａ女、Ｂ女前往嘉義市○ ○路○○○號「秋田汽車旅館」一一一號房投宿，乙○○、 甲○○主觀上雖不知或得預見Α女當時未滿十四歲（起訴書 誤載Ａ女已滿十四歲），但得預見Α女為未滿十六歲之少女 ，竟各基於與十四歲以上未滿十六歲之女子合意性交的犯意 ，於該日下午三、四時許，在前開房間內，乙○○以陰莖插 入Ａ女陰道方式，與Ａ女合意性交一次；甲○○以陰莖插入 陰道、由Ａ女口交等方式，與Ａ女合意「接續」性交二次（ 起訴書載甲○○對Ａ女性交二次）。
二、乙○○、甲○○均為成年人，主觀上雖不知或得預見Ｂ女當 時未滿十四歲，但得預見Ｂ女為未滿十六歲之少女，乙○○ 於前揭時、地，另起強制性交之犯意，不顧Ｂ女表示拒絕之 意，對Ｂ女以雙手強壓Ｂ女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣 力優勢之強暴手段，強吻Ｂ女唇、脖、胸後，以陰莖插入Ｂ
女陰道方式，對Ｂ女為強制性交一次得逞。嗣後甲○○再於 前揭時、地，另起強制性交之犯意，不顧Ｂ女表示拒絕之意 ，對以雙手強壓Ｂ女雙手，憑藉體型、氣力優勢之強暴手段 ，以陰莖插入Ｂ女陰道方式，對Ｂ女為強制性交一次得逞。 嗣Ａ女、Ｂ女返校，為校內老師察覺行為有異，遂依法通報 而查知上情。
三、案經Ａ女、Ｂ女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十 二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪 事實欄及理由欄內關於警卷移送代號為0000-000000、0000- 000000被害人，各以Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名、年籍資料 均詳見警卷卷末密封袋內所示），合先說明。
二、被告乙○○及甲○○之辯護人對被害人Ａ女、Ｂ女於警詢中 供述異議其證據能力（本院卷一第三一頁），惟Ａ女於審判 中證述時，就被告二人何人先與其性交（本院卷一第六六頁 ）、被告二人有無壓住伊對其性侵（本院卷一第六七頁）、 有無因害怕而向被告乙○○表示要回家（本院卷一第六九頁 ）、在旅館內伊及Ｂ女衣服如何被脫掉、Ｂ女有無躺在地上 遭被告二人性侵（本院卷一第六九頁正面、反面）等主要之 待證事實均表示忘記，惟Ｂ女於審判中證述時，就被告乙○ ○有無用身體壓住伊對其性侵（本院卷一第五二頁反面）、 被告乙○○及被告甲○○有無說保證不會對其性交（本院卷 一第五九頁正面）等主要之待證事實均表示忘記，而均有警 詢、審判中供述不符情事，惟Ａ女、Ｂ女均係案發後於數日 即同年十二月一日，各經其父母、姑姑主動帶至警局製作筆 錄、並有社工人員在場陪同，並均經本院勘驗，有勘驗筆錄 可參（本院卷一第一一○至一一五頁、卷二第十四至十九頁 ），並無任何無不符或遭違反任意性情事，而係經連續始末 陳述為之，其等於審判中就前揭情節雖稱忘記，惟此與遭性 侵後羞赧詞窮、或心理受創情狀無所歧異，其先前陳述顯係 基於任意、未受干擾之發言，顯具可信性，而該供述為證明 本件犯罪事實所必要，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二 規定，而具證據能力。
三、本件被告乙○○、甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，除前 揭異議外，對被告以外之人、Ａ女、Ｂ女偵查中以證人身分 證述（因未滿十六歲無庸具結）、其餘本件判決認定事實所 引用之供述證據，均同意為證據方法，對證據能力並未異議 ，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示 意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當 ，而具備證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○、甲○○固不否認如何於前揭時、地與被害人Ａ 女、Ｂ女見面並至ＫＴＶ、及於旅館內發生性行為等情，惟 否認有何強制性交、或與未滿十四歲女子性交犯行，均辯稱 ：並未知悉或可得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十四歲之人、有得 Ｂ女同意而為性交云云，惟查：
㈠被告乙○○如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至Ｋ ＴＶ、及於旅館內各與之性交一次等情，為被告乙○○迭於警 詢時供稱：伊與Ａ女在床上親吻，戴上保險套用陰莖插入Ａ女 陰道內來回抽動直到我射精為止，嗣Ａ女與被告甲○○口交、 性交時，伊再戴上保險套用陰莖插入Ｂ女陰道內來回抽動直到 我射精為止等情（警卷第三至四頁），並於偵審中均自白稱： 伊與Ａ女性交一次、與Ｂ女性交一次（偵卷第六四頁、本院卷 一第九頁正面、第三十頁正面、卷二第六八頁正反面）等情甚 詳，核與被害人Ａ女於警詢時指證：被告乙○○（戴保險套） 將他性器官插入我的陰道內抽動直到射精、性交一次（警卷第 十二頁）、偵查中證稱：乙○○將其生殖器官插入伊陰道內（ 偵卷第三四頁第二至三行）、審理中證稱：被告二人均有與之 性交（本院卷一第六六頁正面末行）等情相符，亦與被害人Ｂ 女於警詢時指證：被告乙○○過來將我壓在地上，壓住我雙手 ，並強吻我的唇及脖子、胸部，再強制把我衣服脫掉，並將生 殖器插入我的陰道內抽動（戴保險套）（警卷第十六頁）、偵 查中以證人身分證稱：（問：是誰先對你性交？）是乙○○。 （問：乙○○有動手脫你衣服？）點頭。...乙○○對我性交 一次等情（偵卷第三八頁）、審理中證稱：被告乙○○先對之 性交（本院卷一第五三頁反面）等情相符，被告乙○○之自白 經前揭證據補強互核相符，均堪認定。
㈡被告甲○○如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至Ｋ ＴＶ、及於旅館內各與之性交一次、接續性交二次等情，為被 告甲○○迭於警詢時供稱：被告乙○○與Ａ女先在床上親吻， Ａ女再與伊口交、伊再戴上保險套用陰莖插入Ａ女陰道內來回 抽動、未射精時拔出，找Ｂ女做愛遭拒，再回去找Ａ女用陰莖
插入Ａ女陰道內來回抽動直到我射精為止（警卷第八頁）、嗣 被告乙○○與Ｂ女性交後，伊再以陰莖插入Ｂ女陰道內來回抽 動直到我射精為止（警卷第九頁），並於偵審中均自白稱：伊 與Ａ女性交二次、與Ｂ女性交一次（偵卷第二一頁、本院卷一 第三二頁正面、卷二第七○頁反面）等情甚詳，核與被害人Ａ 女於警詢時指證：被告甲○○將其的性器官插入我的陰道內抽 動、再由乙○○（戴保險套）將他性器官插入我的陰道內抽動 直到射精；接著甲○○要我幫他口交並性交（警卷第十二頁） 、偵查中以證人身分證稱：被告甲○○將其生殖器官插入伊陰 道內（偵卷第三三頁）、審理中證稱：被告甲○○與之性交二 次（本院卷一第六八頁第一行）等情相符，亦與被害人Ｂ女於 警詢時指證：被告二人與Ａ女在床上性交，嗣乙○○強吻其唇 部、脖子、胸部，..將生殖器插入我的陰道內抽動（戴保險套 ）、...甲○○再將他的生殖器插入我的陰道內抽動直到射精 （未戴保險套）等情（警卷第十六頁）、偵查中以證人身分證 稱：（問：是誰先對你性交？）是乙○○。..（問：接著甲○ ○就過來對你性交？）點頭。..甲○○對我性交一次（偵卷第 三八頁）、審理中證稱：被告乙○○先對之性交後甲○○再過 來與你性交（本院卷一第五四頁反面）等情相符，此外，經警 送驗被害人Ｂ女陰道深部棉棒DNA，鑑定結果與涉嫌人甲○○ 之Y染色體DNA－STR型別相符，不排除其棉棒DNA與涉嫌人甲○ ○之Y染色體DNA－STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局 一百年三月十一日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵 卷第二七、二八頁），被告甲○○之自白經前揭證據補強互核 相符，均堪認定。至於證人Ａ女雖於警詢時指稱被告甲○○與 之性交三次云云，惟細究其警詢證詞係將性交、口交、性交論 以三次之故，然被告甲○○與Ａ女其性交過程係被告甲○○與 口交、再戴上保險套用陰莖插入陰道內來回抽動、未射精時拔 出，中途改找Ｂ女性交遭拒，再回去找Ａ女用陰莖插入Ａ女陰 道內來回抽動直到我射精為止，顯係於密接時、地，本於同一 性交犯意接續所為二次舉動，不因被告甲○○中途改向Ｂ女求 愛性交而謂有另起性交犯意情事，併予敘明。
㈢被告乙○○、甲○○係得Ａ女同意而為性交一節，固為被害人 Ａ女迭於警詢及偵審中否認，並於偵查中指證稱：甲○○強壓 伊發生性關係，伊是先跟甲○○發生性關係，乙○○強壓伊的 手（偵卷第三三頁）、伊有試圖踢他們反抗，他們就罵髒話、 恐嚇說再這麼做，就要殺死我等語（偵卷第三四頁）、審理中 指證稱並未自願與被告二人發生關係等語（本院卷一第六六頁 反面），惟經被告二人否認，況經證人Ｂ女警詢時證稱：該日 至嘉義市「瑪格KTV」唱歌、喝酒，至下午二時，他們三人提
議至旅館休息，..經他們三人一再慫恿說：你只要在旁邊就好 不會有什麼事，我才同意與他們搭車前去汽車旅館（警卷第十 六頁），於偵查中證稱：（問：0000-000000有主動開口要玩 3P？）點頭。我聽到的反應覺得很驚訝，很噁心，Ａ女是在瑪 格KTV開口說要玩3P...他們三人在一起（偵卷第三九至四○頁 ），於本院審理中證述：我們兩個一起進廁所的時候跟我講的 ，她說她要跟他們搞3P（本院卷一第五五頁反面、六一頁正面 ）、又證稱當日係Ａ女邀其出去玩、與被告乙○○係第二次見 面、但前未曾談話、與被告甲○○係初次見面（本院卷一第五 一頁正面、五四頁正面、第六○頁反面），衡諸當日邀約起於 Ａ女，Ｂ女與被告二人前未曾交談、與被告甲○○更未曾謀面 之陌生程度，衡諸經驗法則，倘非Ａ女與被告二人合意至汽車 旅館，Ｂ女於Ａ女未同意前往之情況下，跟隨被告二人與之同 行之理，況被害人Ａ女雖審理中證述時改稱：（問：於偵訊時 說被告他們有壓住你，對你性侵，是否實在？）我真的忘記了 （本院卷一第六七頁正面）、對偵訊時衣服如何被脫掉亦答稱 忘記（本院卷一第六九頁正面），一改偵查中證述，其偵查中 證述不無與經驗法則相悖之瑕疵，與Ｂ女之證述相衡，顯以Ｂ 女之證述較具可信性，Ａ女於偵審中指證未與被告二人合意性 交、係遭被告二人強制云云，顯無可採，被告二人與Ａ女三人 提議相偕至旅館為合意性交之情，當足認定。
㈣被告乙○○以雙手強壓Ｂ女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣力 優勢之強暴手段，被告甲○○以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣 力優勢之強暴手段，違反Ｂ女意願為強制性交一情，業經告訴 人即證人Ｂ女警詢時指證：先遭被告甲○○強拉我至床上親吻 ...後來乙○○過來將我壓在地上，壓住我雙手，並強吻我的 唇及脖子、胸部，再強制把我衣服脫掉，並將生殖器插入我的 陰道內抽動；接著甲○○再強拉我至床上，也將我的雙手壓住 ，再將他的生殖器插入我的陰道內抽動直到射精..當時我已酒 醉，身體虛弱無力反抗，才被乙○○、甲○○性侵得逞等情明 確（警卷第十六頁），並於偵查中證稱：（問：乙○○有動手 脫你衣服？）點頭。（問：將你的衣服脫光光？）全身都脫光 。（問：他就對你性交？）點頭（偵卷第三八頁），審理中證 稱：乙○○對其性交時其有掙扎...（問：檢察官剛剛問妳乙 ○○對你為性行為的時候，妳有抗拒，妳的抗拒方式為何？） 我有跟他說不要，然後推他。（問：甲○○對妳為性行為的時 候，妳的抗拒方式為何？）我也跟他說不要，然後推他。（問 ：是誰脫妳的衣服？）乙○○。（問：他怎麼脫的？順序為何 ？）他先脫掉我的上衣（本院卷一第六一、六二頁），參諸本 件查獲過程，係Ｂ女因學校老師發現其驗孕棒加以詢問，Ｂ女
陳述本案始末，學校通知Ａ女、Ｂ女家人，始悉上情，經證人 Ｂ女警詢、偵查中證述明確（警卷第十六頁、偵卷第三九頁） ，Ｂ女並無逕至警局告訴他人犯罪，在警局陪同者為其姑姑， 而非其父母親，即無被雙親責罵之壓力環伺，係於不被干擾之 環境下所為陳述，參以Ｂ女偵審證述過程不斷落淚、哭泣、表 示不願回答（偵卷第三八、三九頁、本院卷一第五六、五七頁 ），益見其情緒真摯，其指證陳述具任意性且無瑕疵可指；另 Ｂ女經本院送財團法人長庚紀念醫院精神鑑定結果，診斷結果 認為：Ｂ女案發後未立即逃跑、猶豫未立即報警均符合被害之 反應，於發生本案前有情緒不穩定及部分違反規範行為，但未 達精神、心理疾病程度，而發生本案後產生嚴重心理創傷反應 ，產生「創傷後壓力疾患」等情，亦有醫院鑑定書附卷可憑（ 本院卷二第五九頁），況被告乙○○、甲○○均於偵查中供稱 ：Ａ女在KTV內提議玩3P才提議去汽車旅館，3P係指被告二人 與Ａ女，Ｂ女並未同意性交（偵卷第六四、六九、七○頁）等 情一致，被告乙○○更於審理中供述：與Ｂ女性交之前並未問 其是否同性交、自發生性行為至結束，均未問其是否同意性交 （本院卷二第七○頁反面），另對本院詢以如何確定Ｂ女同意 發生性行為一節，則不予回答（本院卷二第七二頁），末參酌 Ｂ女跟被告二人素無恩怨，為被告二人警詢時供述明確（警卷 第二頁、第七頁），亦無於刑事偵審過程請求金錢賠償，憑以 要脅之事狀，殊應無任意誣陷被告二人之動機，則Ｂ女所為指 證既無瑕疵可指，與前揭事證互為補強相符，被告二人對Ｂ女 以前揭手段為強制性交一情，亦堪認定。
㈤被告二人及其辯護人雖辯稱有得Ｂ女明知旅館為做愛性交之地 點仍同意前往，表示同意性交云云（本院卷二第七六頁），經 查：①證人Ｂ女雖於偵查中證稱：知道旅館係做愛的地方（偵 卷第三七頁），然亦證稱：當時想法係不要去、他們說不會強 迫我...保證不會跟我性交等語甚詳（偵卷第三七頁），與警 詢時證稱：係被告二人與Ａ女提議至旅館休息，經他們三人一 再慫恿說：「【你只要在旁邊就好不會有什麼事】，我才同意 與他們搭車前去汽車旅館」等語一致（警卷第十六頁），於審 理中雖稱忘記去汽車旅館前有無討論，然亦證稱係被告二人及 Ａ女保證說不會對其怎麼樣才跟他們一起去（本院卷一第五七 頁反面），被告二人於警詢時供述有問Ｂ女要不要做愛但Ｂ女 說她不要（警卷第三、八頁），衡諸Ｂ女係搭載被告二人所駕 汽車與Ａ女共行，倘未前往即需自行返家，其為未滿十四歲之 稚幼在學少女，殊難要求其具豐富社會經驗而果斷拒絕，進而 選擇自行尋找其他交通工具、離開同行友人返家，要不得單純 以有無同意前往旅館即得逕予推定Ｂ女同意與被告二人為性行
為，遑論Ｂ女於旅館內明白拒絕被告二人之性交邀約，被告二 人前揭此節所辯，實屬臆測之詞，不足採信。②被告二人及其 辯護人雖辯稱Ｂ女在旅館有洗澡、表示同意性交云云（本院卷 二第七六頁），證人Ａ女雖於偵查中證稱：進了汽車旅館房間 時，甲○○叫我去洗澡，他們把我的衣服收起來，我洗完澡就 圍著大浴巾出來等語（偵卷第三三頁），惟警詢、偵查證述時 均未敘及Ｂ女亦有進去洗澡情事，於審理中證述時亦對當時有 沒有人去洗澡之詰問，亦僅回答不知道、忘記了（本院卷一第 六六頁正面），並無任何一語為Ｂ女有在內洗澡之陳述，細觀 被告二人就在旅館性交過程內容，警詢時均一致供述為：Ａ女 先洗澡、被告二人問Ｂ女要不要做愛但Ｂ女說她不要、被告乙 ○○洗澡、被告甲○○洗澡、再進行性交、迄被告二人對Ａ女 、Ｂ女性交結束均未提及Ｂ女洗澡一情甚明（警卷第三、八頁 ），雖被告二人於偵查中改證稱：Ｂ女跑去洗澡，而且出來時 沒有穿衣服云云，惟被告二人係與Ａ女在KTV內相約至旅館「 3P」，Ｂ女並未同意參加，更在旅館內Ａ女洗澡時被告二人詢 問Ｂ女要不要做愛時，明白拒絕，倘謂未參與「3P」之Ｂ女亦 脫衣洗澡，殊與經驗法則相悖，被告二人前揭所辯，顯係臨訟 卸責之詞，亦不足採。
㈥被告二人對Ａ女、Ｂ女年齡有無認知、預見一節，經查：（1）本件被害人Ａ女（八十六年十一月二十七日之後出生）、 Ｂ女（八十七年六月出生），於本件犯罪行為時即一百年 十一月二十七日時，有姓名對照表二份附於警卷末頁袋內 可憑，Ａ女、Ｂ女均為未滿十四歲之女子要屬無疑，合先 敘明。
（2）被告乙○○主觀上可得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲女子 一節，查：為被告乙○○於本院審理時供稱：其知悉Ａ女 為國中生，但不知幾年級等情明確（本院卷一第七○頁） ，又Ａ女之父與被告乙○○之父相識，Ａ女稱被告乙○○ 之父為乾爹，並於案發日前二日之同年月二十五日，由被 告乙○○之父偕被告乙○○、與Ａ女、Ａ女之父母、Ｂ女 為Ａ女慶生、被告乙○○應知悉Ｂ女為其友人一情，為Ａ 女審理中證述明確（本院卷一第六三頁反面、第六九頁正 面），而按國民中學學生之年齡通常為十二歲至十五歲（ 國民教育法第二條參照），被告乙○○可得預見Ａ女為國 中生、且Ｂ女為其友人，亦可得預見為同儕、年紀相近之 友人，主觀上均得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲之女子， 自屬無疑。
（3）被告甲○○主觀上認知Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲女子一節 ，查被告甲○○與Ａ女、Ｂ女於案發日均為初次見面一情
，業經前揭認定可按，然證人Ａ女於警詢時即陳述乙○○ 、甲○○二人提議去旅館休息時，我當時即告訴他們，我 們二人未滿十八歲（警卷第十三頁），且對知悉Ａ女未滿 十六歲一情不予爭執（本院卷一第三二頁），則Ｂ女為同 行Ａ女友人同儕，衡諸經驗法則，被告甲○○主觀上顯預 見Ａ女、Ｂ女於案發日均為未滿十六歲之女子，亦堪認定 。
（4）被告乙○○、甲○○主觀上未可得預見Ａ女為未滿十四歲 一節，查：①告訴人即證人Ａ女固於審理中指證：其與被 告乙○○有交往、於案發日前之十一月二十五日共同慶生 時，大家應知悉其過十四歲生日等語（本院卷一第六三頁 反面、八頁反面），被告乙○○亦自稱與Ａ女為男女朋友 云云（偵卷第六二頁），惟細究所謂「男女朋友」，證人 Ａ女於偵查中證述時即陳述：伊與乙○○之前見過一次面 ，事發當天是第二次出來，乙○○叫我當他的女朋友，我 也很信任他，但我不覺得我是他的女朋友（偵卷第三○頁 ），更於審理時證稱：於案發日時僅「交往三天」、即自 一百年十一月二十五日慶生時迄案發日（二十七日）止， 於慶生日當天才認識、慶生完回來就互相傳簡訊變成男女 朋友（本院卷一第六三頁反面），則被告乙○○於案發日 為第二次見面，前僅一面之緣情誼觀察，所謂「男女朋友 」云云，不無被告乙○○略帶追求或戲謔語氣之語，尚不 能逕與情誼熟稔之男女情侶同視；②再自Ａ女審理時證述 時雖稱：一百年十一月二十五日慶生為十四歲生日慶生（ 按：係提前慶生）、大家應知道係要過十四歲生日、應知 道伊係國中二年級（本院卷一第六八頁反面），惟又證稱 ：當日並無向大家提到係過十四歲生日、並不知道乙○○ 是否知道其為國中二年級、自星期五（按：即十一月二十 五日）後並未向乙○○說伊係國中幾年級、乙○○亦未問 伊幾年次等情明確（本院卷一第六八、六九頁），然國民 中學學生並非必然為十四歲以下（未滿十四歲），尚無從 逕謂被告乙○○明知或主觀上可得預見Ａ女為未滿十四歲 之女子；③另參諸案發之日為星期日，被害人Ａ女於該日 有化淡妝、穿黑上衣跟長褲、其身高為一百五十三公分、 體重六十四公斤，為證人Ａ女於偵查時證述甚明（偵卷第 三五頁），以實際年齡論，Ａ女當時距滿十四歲僅有數日 ，其身高以十六歲以上少女而言並非矮小，況Ａ女於與被 告乙○○見面後即經互傳簡訊、任由男方以女朋友相稱， 於二日後之案發日即相約唱歌、飲酒、合意性交，難認Ａ 女之實際年齡及外觀舉止稚幼，遽認一般人主觀上對Ａ女
當時極可能係未滿十四歲之少女一節，可得預見或認識。 ④被告甲○○與Ａ女案發日為初次見面，業經前揭認定， 於Ａ女雖曾於被告二人提議去旅館休息時表示未滿十八歲 （警卷第十三頁），惟Ａ女真實年齡、就學年級均未曾告 知被告二人，復相約唱歌、飲酒、合意性交，又無著制服 ，亦經前揭認定，與Ａ女第二次見面之被告乙○○猶不能 認知或得預見Ａ女未滿十四歲，衡諸經驗法則，初次見面 之被告甲○○更無認知或預見Ａ女為未滿十四歲女子之可 能。
（5）被告乙○○、甲○○主觀上未可得預見Ｂ女為未滿十四歲 一節，查：①證人Ａ女審理中證稱：被告二人僅知悉伊與 Ｂ女為友人（本院卷一第六九頁正面），而被告乙○○雖 知悉Ａ女為國中生，但不知其真正年級，雖知悉Ａ女為未 滿十六歲之女子，真正年紀，並不知悉Ａ女為未滿十四歲 女子等情，亦經前揭認定，Ｂ女雖曾以友人身分參與同年 月二十五日之Ａ女慶生，惟該時在場之人均以Ｂ女名字稱 呼，為Ｂ女審理時證述明確（本院卷一第六一頁正面）， 參諸國民中學學生並非必然為十四歲以下（未滿十四歲） ，惟尚無從逕謂被告二人明知或主觀上可得預見Ｂ女為未 滿十四歲之女子；另參諸案發之日為星期日，被害人Ｂ女 於並未上學、其身高為一百五十五公分、體重五十四公斤 ，為證人Ｂ女審理時證述甚明（本院卷一第五六頁反面） ，以實際年齡論，當時距滿十四歲僅有六月餘，其身高以 十四歲以上少女而言已屬正常，與被告乙○○、甲○○於 案發各為第二次、初次見面，於案發日即隨Ａ女同行唱歌 、飲酒，難認Ｂ女實際年齡及外觀舉止稚幼，從Ａ女雖曾 於被告二人提議去旅館休息時表示其與Ｂ女均未滿十八歲 （警卷第十三頁），惟Ｂ女真實年齡、就學年級均未曾告 知被告二人，衡諸經驗法則，尚無從逕認定有認知或預見 Ｂ女為未滿十四歲女子之可能。
㈦又刑法第二百二十二條第一項第一款所稱之二人以上共同犯前 條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯 罪之人，有二人以上而言（最高法院九十九年度台上字第一九 九七號判決參照）。被告二人與Ａ女、Ｂ女性交，均係各別與 Ａ女、Ｂ女為之，業經前揭認定，公訴人於起訴書犯罪事實並 敘明被告二人如何就其對Ａ女之合意性交行為、對Ｂ女之合意 性交行為有何犯意聯絡或行為分擔；自Ａ女前揭證述其各與被 告二人性交過程，或自Ｂ女證述之遭強制性交過程，均係各別 先後為之，業經前揭認定可按，證人Ｂ女更於偵查中證稱：「 （問：乙○○有動手脫你衣服？）點頭。（問：將你的衣服脫
光光？）全身都脫光。（問：他就對你性交？）點頭。（問： 甲○○有無過來幫忙壓你的手或腳？）搖頭」（偵卷第三八頁 ），被告二人並無一人性交、一人在旁壓住雙手之等參與強暴 行為實施之情事，或謀議推由一人下手實行之情事，要不能相 約「3P」之用語、或被告二人均在場之情狀，即逕予認定有何 犯意聯絡或行為分擔。
㈧末按兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對 價之姦淫或猥褻行為。所謂對價關係，須當事人間主觀上有以 之為對價而為營利之認識（最高法院八九年度台上字第三一五 一號判決參照）。本案被告甲○○雖曾陳述Ａ女性行為前曾向 其表示性交代價二千元云云，惟又供述事後被告二人均未交付 金錢（偵卷第二一頁），被告乙○○更陳述並無約定金錢交易 （警卷第五頁）。查無性行為開始前，雙方就性行為之發生為 議價，或性行為結束後為對價交付之情事，當非屬上開法文所 定義之性交易，附此敘明。
㈨承前各節，勾稽以觀，被告二人各對Ａ女認知為已滿十四歲未 滿十六歲女子為合意性交、各對Ｂ女認知為已滿十四歲未滿十 六歲女子為強制性交等情，至為灼然，前開所辯關於未予強制 性交云云，所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確 ，被告二人前揭犯行即均堪認定。
二、按行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不 同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知 」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高 法院九十二年度臺上字第一二六三號判決意旨參照）。又刑 法以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人 年齡為必要，其對於被害人之年齡方面有不確定之故意即已 足（最高法院六十二年度第一次刑庭庭推總會議決議(三) 意旨參考）。查Ａ女、Ｂ女於本案案發日固尚未滿十四歲， 惟被告二人對Ａ、Ｂ女屬十四歲以上未滿十六歲之女子之情 ，主觀上有所預見，而基於此預見之不確定故意，對Ａ女各 為合意性交、對Ｂ女各為強制性交，至於Ａ女、Ｂ女為未滿 十四歲女子之事實，不在被告二人主觀明知或可得預見之認 知範圍內，業經前揭認定，依前揭說明，核被告二人各對Ａ 女所為，均係犯刑法第二百二十七條第三項之與十四歲以上 未滿十六歲之女子為性交罪。另核被告乙○○以雙手強壓Ｂ 女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，被告 甲○○以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段， 違反Ｂ女意願為強制性交所為，均已足壓制Ｂ女性自主決定 權，均係犯刑法第刑法第二百二十一條第一項強制性交罪。 被告乙○○為性交行為前，為強吻Ｂ女唇、脖、胸等猥褻行
為之低度行為為性交之高度行為吸收，不另論罪。起訴書雖 未敘及性交行為前猥褻行為，惟此部分為性交之前階段行為 ，與已起訴之性交行為有事實上一罪之關係，自得併予審理 。至公訴人於起訴書犯罪事實固記載被告甲○○對Ａ女性交 二次，惟經查係性交中途欲找Ｂ女性交遭拒而再返回續為性 交之歷程，其性交行為顯係於密接時、地，本於同一性交犯 意接續所為二次舉動，業經前揭認定可按，應僅論以接續犯 之一罪，不因被告甲○○中途改向Ｂ女求愛性交返回續與Ａ 女性交，而謂有另起性交犯意情事，併予敘明。檢察官認被 告二人對Ｂ女係犯刑法第二百二十一條第一項第一、二款二 人以上對未滿十四歲女子為強制性交罪云云，顯有未合，惟 起訴之社會基本事實相同，且經本院當庭告知被告變更後之 法條，經被告二人辯護人表示為不認罪之答辯（見本院卷二 第六二頁正面），爰依法變更起訴法條。至公訴人認被告二 人對Ａ女、Ｂ女所為犯行，均係共同正犯云云，惟既未敘明 如何犯意聯絡或行為分擔，亦查無犯意聯絡或行為分擔情事 ，業如前述（一㈦），顯有未合，亦併予敘明。被告二人所 各犯上開二罪，其犯罪時間已有間隔，且犯意各別，應予分 論併罰。另被告二人行為後，兒童及少年福利法於一○○年 十一月三十日業經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益 保障法」（同年十二月二日生效），修正前兒童及少年福利 法第七十條關於成年人對少年故意犯罪者加重其刑至二分之 一之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百 十二條，其間僅作文字、條號調整，內容並未修正，尚無有 利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，逕依裁判時法 即修正後之規定適用即可。又該規定雖與少年事件處理法第 八十五條第一項規定相同，然依後法優於前法之法律適用原 則，兒童及少年福利與權益保障法自應優先適用。查本件被 告二人對Ｂ女行為時均係成年人，而Ｂ女案發當時則經被告 二人可得預見為十四歲以上未滿十六歲之少年，被告二人故 意對少年即Ｂ女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 一百十二條第一項前段加重其刑。至於被告二人對Ａ女所犯 之刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之 女子為性交罪，係以被害人年齡未滿十六歲為其處罰之特別 要件，是無再適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二 條第一項前段加重處罰之餘地，附此敘明。
三、爰審酌（一）被告乙○○、被告甲○○均無犯罪之前案素行 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，（二）依其陳 述及警詢筆錄、戶籍資料查詢結果記載（警卷第二六頁）， 被告乙○○為國中畢業、未婚無子女、平時以做鋁門窗為業
、被告甲○○為高職畢業、未婚、有一名未成年子女、現由 其父母照顧、現從事送貨員之智識程度及生活狀況，（三） 行為時被告二人各為二十、二十二歲、被害人均為未滿十四 歲、利用Ａ女年輕識淺，性自主能力及判斷能力均未成熟， 與之發生性交行為，及對未予同意性交之Ｂ女各以徒手強暴 手段為強制性交行為一次、為滿足淫念，對身心發展未臻健 全之少女後加以合意性交、或性侵得逞，完全漠視他人之身 體性自主權，罔顧所為將對被害人身心造成深遠影響，（四 ）被害人Ｂ女於受侵害後，發生本案後產生嚴重心理創傷反 應，產生「創傷後壓力疾患」等情，（五）犯後毫無悔意、 未為任何賠償、亦未和解等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並各定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第十一條前段、刑法第二百二十一條第一項、第二百二十七條第三項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡廷宜
法 官 凃啟夫
法 官 謝其達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 12 月 3 日
書記官 林美足
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。