臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 101年度南簡字第852號
原 告 游士印 住臺南市○區○○路000巷00弄0號
被 告 臺南市政府 設臺南市○○區○○路0段0號
法定代理人 賴清德 住同上
訴訟代理人 陳凌傑 住臺南市○○區○○路00號
洪玉崑律師
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於中華民國101年12月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落歸仁區歸仁北段一八七之十二、一八六號地號土地上如附圖一編號C、D所示部分，面積分別為六十八平方公尺、五十六平方公尺之道路所鋪設柏油刨除，將土地交還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣叁拾叁萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○○段000號、187-12地號土地（下稱 系爭土地）為原告所有。被告所屬機關臺南市歸仁區公所， 於15年前，未得系爭土地所有權人同意，竟於系爭土地上興 建如附圖（即臺南市歸仁地政事務所民國101年9月25日檢附 之複丈成果圖）編號A、B所示之磚造圍牆（下稱系爭圍牆） 作為臺南市歸仁區敦源聖廟（供奉孔子，下稱系爭孔廟）之 圍牆，顯係無權占用系爭土地，對原告就系爭土地之所有權 有所侵害。且臺南市歸仁區公所於原告與其就本件紛爭調解 時，未曾否認其為管理人，臨訟始辯稱該孔廟並非被告管理 範圍，顯非可採，故被告應負拆除系爭圍牆之責。 ㈡又被告約於7至8年前未經系爭土地所有權人同意，誤在系爭 土地如附圖編號C、D所示部分鋪設柏油路（下稱系爭柏油路 ），惟系爭柏油路並非既成道路，該處既成道路為系爭土地 東側同段185-11、185-12地號土地。況系爭土地北側同段18 8-4、189-8地號土地計畫道路已開闢完成，原有巷道較少人 使用，且附近居民均以系爭土地西側同段186-5地號土地即 忠孝北路對外通行，並不須經由系爭柏油路通行，系爭柏油 路非既成道路，被告於其上鋪設柏油令公眾通行，顯係無權 占用系爭土地。
㈢原告為求得以完整利用系爭土地、美化環境，爰依民法第76 7條規定，請求被告將系爭土地上之圍牆拆除，並刨除系爭
柏油路面，返還上開無權占用土地。並聲明：1.被告應將系 爭土地上如附圖編號A、B所示面積分別為3平方公尺、2平方 公尺之圍牆拆除，並將如附圖編號C、D所示部分，面積分別 為68平方公尺、53平方公尺之柏油路面刨除，將上開土地交 還原告。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則辯稱：
㈠原告係於94年5月24日、98年9月23日始購買系爭土地，故對 系爭土地94年以前之使用狀況不甚了解。而系爭孔廟為私人 所有，原管理人林宗慶死亡，現由其孫林嘉章代為管理，臺 南市歸仁區公所並非系爭孔廟管理人，系爭圍牆亦非改制前 臺南縣歸仁鄉公所所興建，亦即系爭圍牆之所有權人並非被 告，被告並無拆除系爭圍牆之權限及責任。
㈡如附圖編號C、D所示部分，早於臺灣省林務局於71年11月間 、78年12月間所拍攝之航照圖係直線，與系爭柏油路現存位 置相互比對，兩者位置相符，且上開空拍圖所示道路並未顯 示向西彎曲之形狀，亦與同段185-12地號土地形狀不符，足 認系爭柏油路已供公眾通行20年以上，且通行之土地並非原 告所指同段185-12地號土地，原告所稱系爭柏油路係於7至8 年前始鋪設，與事實不符。再者，臺南市歸仁區公所於87年 6月15日門牌整編時，將系爭柏油路編定巷道名稱為臺南市 歸仁區忠孝北路122巷（以下路名均為臺南市歸仁區之道路 ，不再贅述行政區名），向北通往大仁街，向南銜接忠孝北 路，是由大仁街通往忠孝北路沿路住戶，及忠孝北路122巷 旁兩側5戶住戶，及鄰近之土地、建物所有權人、使用人均 有藉由系爭柏油路通行忠孝北路之必要。再者，系爭柏油路 於78年間即已存在，原土地所有權人於鋪設路面供公眾通行 之初，並無阻止民眾通行之情事，臺南市歸仁區公所於97年 6月至7月間，因系爭柏油路路面龜裂而刨除路面重鋪瀝青混 泥土時，原告亦未表示反對。況且，忠孝北路122巷兩側土 地所有權人分別曾於82年10月28日、86年1月27日、101年4 月2日以該巷道向主管機關申請指定建築線，顯見系爭柏油 路於巷道名稱編定前，已屬供公眾通行既成道路之範圍，且 未曾中斷通行，參照最高行政法院45年判字第8號及61年判 字第435號判例、大法官會議釋字第400號解釋理由書，已為 既成道路，故臺南市歸仁區公所依原有路寬刨鋪柏油路面， 即非無權占用系爭土地，縱認現因其他道路開闢，系爭柏油 路已較少使用，亦屬被告是否廢止該既成道路之問題，在被 告廢止該既成道路前，亦非無權占用該地。
㈢綜上所述，原告請求被告刨除系爭柏油路路面及拆除系爭圍 牆，返還占用土地，並無理由。並聲明：1.原告之訴及假執
行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准免為假 執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
1.原告為坐落系爭土地之所有人。該2筆土地地目均為「旱」 ，使用分區為農業區。又同段185-11、185-12地號土地為中 華民國所有，地目為「道」。
2.被告未經系爭186、187-12地號土地所有人同意，即在如附 圖編號C、D所示部分土地上鋪設柏油路，供民眾通行。 3.系爭土地西南側鄰接臺南市歸仁區忠孝北路，現場為空地， 東側有約3公尺寬之道路（即附圖編號C、D所示部分）為忠 孝北路122巷，路上鋪有柏油、設有標線及電線桿。臺南市 歸仁區忠孝北路122巷道路東側為系爭孔廟之磚造圍牆、東 北側有民宅1戶（大門面向臺南市歸仁區忠孝北路122巷道路 ，位於大仁街南側），現仍經常有民眾藉由該道路通行。忠 孝北路122巷北側接文化一街，可通往臺南市歸仁區大仁街 、大德路、文化路一段，南側鄰接同區忠孝北路，可通往仁 愛北街。
4.系爭孔廟為私人於西元1867年所興建之廟宇，現該廟之代管 理人為林嘉璋。
5.臺南市歸仁區大仁街、文化路一段、文化一街於78年間，均 尚未開通。
㈡爭執事項：
1.如附圖編號A、B部分所示之系爭孔廟圍牆是否為臺南市歸仁 區公所所興建？被告有無拆除該圍牆之權限？原告請求被告 拆除該圍牆，有無理由？
2.如附圖編號C、D部分所示之道路，是否為既成道路？被告占 用該部分土地鋪設道路，是否為無權占用？
四、得心證之理由：
㈠被告並非系爭孔廟及圍牆之所有人或管理人，並無拆除該圍 牆之權限，原告不得請求被告拆除系爭圍牆。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。是倘原告就其所主張之起訴 原因負有舉證責任，卻不能為相當之證明，而被告就其抗辯 事實已有相當之反證者，自應駁回原告之請求，此舉證責任 分配之當然結果。經查原告主張系爭圍牆係被告所屬臺南市 歸仁區公所興建、管理，已為被告所否認，依前開規定，自 應由原告就系爭圍牆為臺南市歸仁區公所所興建或有管理權 乙節負舉證責任，惟原告就此僅提出調解通知書1紙為證（ 見本院簡字卷第113頁），而該通知書僅記載由告聲請與臺
南縣歸仁鄉公所（現改制為臺南市歸仁區公所）因土地糾紛 而排定調解，並無任何文字或內容可知被告或臺南市歸仁區 公所即為系爭孔廟、圍牆之建造人、管理人，原告此部分主 張，已難採信。
2.又系爭孔廟為私人所興建之廟宇，現該廟之代管理人為林嘉 璋等節，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第4點）。而 證人即系爭孔廟代管理人林嘉璋結證稱：系爭孔廟現仍為私 人所有，系爭圍牆於伊約20年前開始擔任代管理人起即已存 在，伊任內並未新建圍牆，雖曾與臺南市歸仁區公所協談將 系爭孔廟管理維護權利交與歸仁區公所維護，但迄今尚未將 協商完成等語（見本院簡字卷第69頁背面）。證人即臺南市 歸仁區歸仁村72年起至83年間之村長張主明證稱：其任內系 爭圍牆並未重建，這屬於系爭孔廟管理人之職務，臺南市歸 仁區公所雖曾補助重新修復圍牆，惟僅係修補裂縫、少數掉 落磚頭之部分，並未重建，忠孝北路122巷旁圍牆不是歸仁 區公所所興建等語（見本院簡字卷第70頁背面至第71頁背面 ）。證人即林嘉璋之母林李汶亦證稱：系爭圍牆有因為樹木 倒塌而缺一角，歸仁區公所有去修繕等語（見本院簡字卷第 72頁至第73頁）。上開證人證述互核以觀，就系爭孔廟之管 理人並非臺南市歸仁區公所，且臺南市歸仁區公所僅補助或 協助修繕系爭圍牆，而未興建該堵圍牆等情，所述均相符， 應堪採信，此部分之事實即堪認定，原告空言否認上開證人 證述之真實性云云，並非可採。
3.再佐以系爭孔廟內設置電表之電費現均為寄送予林嘉璋，有 臺灣電力股份有限公司臺南區營業處101年9月4日函暨所附 用電登記本影本在卷可稽（見本院簡字卷第38頁至第40頁） ，倘若系爭孔廟之實際管理維護者確為臺南市歸仁區公所， 衡情應無再由私人繳納電費之理，益徵臺南市歸仁區公所並 未管理系爭孔廟及圍牆。且據上開證人所述，系爭圍牆僅由 臺南市歸仁區公所補助為部分修繕，並未就系爭圍牆重為建 築，是系爭圍牆既非歸仁區公興建、起造，且圍牆屬系爭孔 廟園區之圍籬，而系爭孔廟亦非歸仁區公所管領範圍，足認 被告辯稱其就系爭圍牆無所有權、事實上處分權，並無權拆 除系爭圍牆等語，應屬有據，則原告以臺南市政府為被告請 求其拆除系爭圍牆，為無理由，應予駁回。
㈡被告應將如附圖編號C、D部分之柏油路刨除，將該部分土地 返還原告。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又公用地役關
係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴ 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概，最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上 字第1704號判決意旨可資參照。既成道路之使用權源既係本 於「公眾為通行必要」、「長久使用」公法上之公用地役關 係，而使土地所有權人對土地無從自由使用收益，是既成道 路之認定，如係特定之人有通行特定土地之必要，即占有使 用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係，此乃係 公用地役權將限制土地所權人對於土地之利用方式，造成土 地所有權人之財產權特別犧牲，故要判斷土地是否為既成道 路，自應以該土地有供不特定之公眾通行所必要，始得著重 公眾利益為考量，進而限制所有權人就該地使用、收益之權 利。
2.系爭柏油路位於系爭圍牆外側，於二、三十年前即供公眾通 行，系爭圍牆、路面位置均未更改，惟前以咕咾石鋪設路面 ，直至60幾年間始鋪設柏油，並於87年6月15日編定為忠孝 北路122巷等情，業據證人林嘉璋、張主明、林李汶等人證 述明確（見本院簡字卷第69頁至第73頁、第99頁），並有被 告所提71年11月、78年12月之空照圖、91年1月初版之歸仁 典籍節本1份、臺南市歸仁區戶政事務所101年11月19日函在 卷可稽（見本院簡字卷第47至50頁），由上開證據相互參照 ，足見系爭圍牆已興建數十年，位置均未更動，而道路位於 圍牆外側，該路既係供公眾通行，衡情應無改設於系爭圍牆 內側之可能，是被告辯稱系爭柏油已供公眾通行數十年，且 位置均未變更等語，應堪採信。原告雖主張原既成道路應位 於系爭土地東側同段185-11、185-12地號土地，位置在系爭 孔廟園區內云云，僅提出系爭孔廟圍牆內地面鋪設排水系統 之照片8張及同段185-11地號土地謄本1份為證（見本院補字 卷第20頁、第24頁至第27頁、簡字卷第79頁），然由上開照 片內容僅知悉系爭孔廟內建置有排水溝及同段185-11、185- 12地號土地為國有土地，尚無從以此認定公眾所通行之道路 係位於同段185-11、185-12地號土地之位置等情事，況且一 般供公眾通行之道路，少有設置於私人所興建之圍牆內，否 則即喪失供公眾通行之性質，是原告主張既成道路位置應係 位於系爭圍牆內側同段185-11、185-12地號土地云云，已與 前開常情相悖，原告亦未提出系爭圍牆係近年所興建之證據
供本院審酌，是原告此部分主張，自難採信。
3.證人即臺南市歸仁區公所建設課課長吳金喜證稱：文化街一 段、大仁街通往忠孝北路處均係於80年間徵收，於81、82年 間開闢為道路，指定忠孝北路122巷為建築線之3戶向北通往 大仁街僅約30公尺等語（見本院簡字卷第108頁至第110頁） ，佐以卷附忠孝北路122巷附近電子地圖觀之（見本院簡字 卷第93頁），足見文化一街、大仁街於81、82年間開通後， 所需直接藉由系爭柏油路通往忠孝北路者，僅餘忠孝北路 122巷兩側住戶及土地所有權人，其餘位於大仁街北側住戶 均得藉由通行大仁街、文化街一段而至忠孝北路，被告辯稱 ：大仁街北側之住戶、土地所有權人尚有通行系爭柏油路之 必要云云，即非可採。再者，訴外人吳麗貞、三佳測量工程 顧問有限公司、正一測量工程顧問有限公司，曾分別就同段 185-8、187-10、187-11及187 -12地號土地等位於忠孝北路 122巷兩側之土地，申請指定建築線等事實，固有被告所提 出指定建築線證明書圖3份在卷足憑（見本院簡字卷第100頁 至第102頁）。又上開土地所鄰忠孝北路122巷位置，均位於 系爭柏油路北側，此觀之由系爭土地地籍圖謄本即明（見本 院補字卷第18-19頁）。參以依證人吳金喜前開證述，足認 前開住戶通行至大仁街距離僅30公尺，即可藉由大仁街通往 忠孝北路。而不經由系爭柏油路至忠孝北路，另折返往北繞 行約30公尺之距離藉由大仁街至忠孝北路，雖稍不便利，惟 尚難以此遽認上開3戶住戶自其住家至忠孝北路間無適當聯 絡，而有通行系爭柏油路之必要。況且，特定住戶、土地使 用人需通行系爭柏油路，亦難認定系爭柏油路有供不特定多 數人通行之必要，是以，由被告所提證據，尚難認系爭柏油 路合於首揭應供「公眾」通行之要件，而已成為既成道路。 5.被告雖主張大仁街、文化一街開通前，系爭柏油路之位置， 已有公眾通行許久，當時系爭柏油路即為既成道路云云，然 由前述空照圖觀之，當時系爭土地附近綠地、空地甚多，公 眾是否除行走系爭柏油路外，別無其他適宜通道可資通行至 忠孝北路，亦非無疑，是被告此部分辯稱，尚難遽信為可採 。
6.被告固另提出臺南市歸仁區公所97年6月16日建設科簽呈及 工程預算書、照片為證（見本院簡字卷第104頁至第106頁） ，參酌證人吳金喜證稱：該次工程之排水溝，並未興建於系 爭柏油路部分，僅於系爭柏油路北側之忠孝北路122巷道路 加以建置等語（見本院簡字卷第109頁背面），是以上開簽 呈及附件至多僅得證明原告於97年間鋪設系爭柏油路面時， 並未為反對意思，惟此僅上開成立公用地役權之要件之一，
而系爭柏油路已無供不特定公眾仍有通行之必要，已如前述 ，自難單以原告未於97年間就臺南市歸仁區公所重新鋪設柏 油路面加以反對，而即對被告為有利之認定。是被告以此辯 稱系爭柏油路為既成道路云云，亦非可採。
7.承上所述，被告既無從證明系爭柏油路有供不特定公眾通行 之必要，則系爭柏油路即與既成道路之要件不合，原告以其 系爭土地所有權人之地位，訴請排除被告將無權占用系爭土 地之侵害，並將該部分土地返還原告，即屬有據，應予准許 。
五、綜上所述，系爭柏油路既非既成道路，原告依民法第767條 請求被告無權占有原告所有如附圖編號C、D部分所示土地上 柏油刨除，並將該部分土地交還原告，為有理由，應予准許 。至原告請求被告拆除系爭圍牆部分，因被告對該圍牆並無 拆除權限，原告此部分請求，即無理由，應予駁回。本件原 告勝訴部分係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣 告假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被 告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行 及免假執行之聲請，均失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 李音儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
書記官 莊淑雅
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