臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第26號
101年11月21日辯論終結
原 告 陳應宗
送達代收人 林美華
訴訟代理人 詹順貴 律師
林昶燁 律師
原 告 陳泰淞
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
訴訟代理人 林辰熹
傅舜華
送達代收人 許嘉玲
蘇鈺娟
參 加 人 祭祀公業陳悅記
代 表 人 陳錫說
陳勇志
陳澤南
訴訟代理人 吳義雄 律師
吳秉祐 律師
參 加 人 皇翔建設股份有限公司
代 表 人 廖年吉（董事長）
訴訟代理人 高奕驤 律師
楊永芳 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服內政部中華民國98年
2 月27日台內社字第0970186022號訴願決定，提起行政訴訟，經
本院100 年4 月7 日98年度訴字第523 號判決後，最高行政法院
判決發回本院更審，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
原告係參加人祭祀公業陳悅記之派下員，並派下公同共有坐 落臺北市○○區○○段○○段88、88－1 、92－2 、92－5 、93、93－1 、93－2 等7 筆地號土地上之「三級古蹟陳悅 記祖宅」（門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號），該 祖宅係經內政部於中華民國（下同）74年間核定古蹟。又於 74 年4月25日被告以府工二字第15647 號公告「修訂高速公 路、第卅三計畫道路、民族西路、環河北街所為地區細部計
畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」將上開土地 由住宅區變更為保存區，致祭祀公業土地之基準容積受到限 制。嗣被告所屬文化局於96年10月23日召開「臺北市文化資 產審議委員會第13次會議」決議：「……（一）原則同意核 備『三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫』， 請申請人依『古蹟土地容積移轉辦法』規定檢具文化局核定 之古蹟管理維護計畫函及相關文件向被告機關所屬都市發展 局申辦。……。」於97年6 月2 日參加人即古蹟基地之所有 權人「祭祀公業陳悅記」（即送出基地所有權人）與皇翔建 設股份有限公司（接收基地所有權人，下稱皇翔公司）共同 向被告申請「三級古蹟陳悅記」容積移轉案移轉至○○區○ ○段○○○○○○號土地，經被告以97年6 月30日府都規字 第09 732790100號函（下稱原處分）復略謂符合古蹟土地容 積移轉辦法規定，准予容積移轉。原告不服，提起訴願，遭 決定駁回。原告遂提起本件行政訴訟，經本院100 年4 月7 日98年度訴字第523 號（下稱前審）判決「訴願決定及原處 分均撤銷」，被告及參加人祭祀公業陳悅記不服，提起上訴 ，經最高行政法院100 年12月29日100 年度判字第2265號判 決廢棄原判決並發回更審。
二、本件原告陳應宗主張部分：
（一）程序事項方面：
⒈原告為公同共有系爭古蹟及土地之所有權人，亦為具有使 用權之人，乃具有法律上利害關係之第三人：
⑴按最高法院99年度台上字第1584號民事判決意旨及最高 行政法院97年度裁字第991 號判決意旨率皆認為「祭祀 公業之祀產，為派下全體之公同共有」。是以祭祀公業 之派下員所有之派下權，其內容為議決祭祀公業重要事 項，以及對於祭祀公業財產之公同共有所有權，為兼具 身分權及財產權之性質。本案之古蹟為祭祀公業陳悅記 之財產，而原告依其派下員之身分與其他派下員公同共 有該財產，從而該違法原處分使依法不應移轉之古蹟土 地容積得以移轉至其他土地上，因而侵害原告與其他派 下員所公同共有之祭祀公業財產，對原告而言即有提起 撤銷訴訟之訴之利益，應無疑義。
⑵原告主張原處分違反古蹟土地容積移轉辦法第10條之規 定，被告違法准予容積移轉。古蹟土地容積移轉辦法係 由文化資產保存法第35條授權內政部會商文建會訂定， 查文化資產保存法第35條之立法理由係「樓地板面積轉 移辦法於國外行之有年，有助於保障古蹟所有人之權益 」，故可推知古蹟土地容積移轉辦法之規範目的係保障
古蹟所有人之權益。且依文化資產保存法第17條第2 項 、第18條、第20條、第21條、第23條第1 項及第2 項規 定，顯見文化資產保存法並非僅以私有財產權之觀念看 待古蹟，而係著重古蹟對於發揚文化之公益性，故使最 貼近古蹟之使用人及管理人皆有權參與古蹟之保存及活 用。另從古蹟容積移轉辦法第10條第7 款之規定，於辦 理容積移轉時應檢附基地所有權人及權利關係人同意書 ，可知古蹟容積移轉辦法之規範目的亦有保護該古蹟之 所有人、使用人及管理人等權利關係人之權益。查原告 不僅為祭祀公業陳悅記之派下員，而與其他派下員公同 共有包含古蹟陳悅記在內之祭祀公業陳悅記所有財產， 且依參加人祭祀公業陳悅記申請容積移轉所使用之管理 維護計畫報告書之記載，原告為古蹟陳悅記之現住戶及 維護人（就此事實，被告及參加人均未否認），依民法 第943 條之規定，應推定原告為有權占有，如被告主張 原告並無使用權，則應由被告舉證證明。
⒉容積移轉具有回復原狀可能，如撤銷原處分則原處分所准 予移轉之容積自然回復至原移出土地，至於該移入土地所 缺少之容積應如何補救，並非法院於審理本案時應考量之 事項：
⑴所謂容積，係政府依都市計畫法及非都市土地使用管制 規則等規定，考量各地區容納人口、居住密度、每人平 均居住樓地板面積及公共設施服務水準等，而給予建築 物一定樓地板面積之限制（參非都市土地使用管制規則 第9 條、都市計畫法臺灣省施行細則第33條及第34條等 ）。而容積移轉，係指將該移出基地可建築之樓地板面 積移轉至移入基地上，使移入基地可建築之樓地板面積 增加。是以准予容積移轉之處分，應屬形成處分，即形 成某地之容積率增加之狀態，並無如同下命處分有執行 完畢之情形。如撤銷該准許容積移轉之行政處分，則移 出基地與移入基地之容積皆回復為未移轉狀態，並無不 能回復之問題存在。
⑵復依最高行政法院96年度判字第1601號判決意旨，法院 如認為審理之行政處分違法，即應予以撤銷，不應考量 處分相對人乃至於利害關係人之私人成本或得否提起國 家賠償。故原處分經法院判決撤銷後，該已建築完成之 建築物雖會因容積不足而成為違章建築，該建築之建造 執照及使用執造皆會因而成為違法行政處分，然此為撤 銷違法之前行政處分所必然，觀諸環境評估事件及都市 計畫事件等皆會有此情形。況以臺灣現狀而言，違反建
築法規之違章建築比比皆是，如以最高行政法院之邏輯 ，豈非認為法秩序上空窗期之違法狀態亦比比皆是？是 本件撤銷原處分後該接受容積移轉基地上之建築並無特 殊之處。如果因此反而認為法院不得撤銷違法之原處分 ，形同行政機關得以違法處分造成之事實脅迫法院不得 撤銷該違法處分，顯將造成司法與行政之嚴重失衡。 ⑶至於被告稱無法具體指出何部分樓地板面積係屬移入， 無法具體特定一節，惟由被告所屬都市發展局100 年1 月19日北市都建字第09939725800 號函可知，容積移轉 顯然有可逆性，而得以限期補正等方式補足容積。又如 果參加人皇翔公司不願補足，而有非拆不可之情形時， 被告執行拆除容積率不足之違建時，自應由頂樓依序向 下拆除，以符合對人民權益損害最小之要求，並無強加 區分該建築之樓地板面積屬移入者或本有者之必要，更 無具體特定移入樓地板面積為何者之必要，是以被告所 辯，洵不足採。
（二）實體事項方面：
⒈古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款之「古蹟管理維護計 畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」其立法 目的並非任由申請人擇一提出，而係應視古蹟現況而提出 ：
⑴按文化資產保存法第20條、第21條就古蹟管理維護計畫 及修復、再利用計畫分別明定，依其文義，可得出「如 古蹟未毀損，則應有管理維護計畫，如已毀損但主要構 造與建材仍存在者，則應提出修復再利用計畫」之結論 。詳言之，管理維護計畫及修復再利用計畫乃完全不同 之計畫內容，行政院文化建設委員會因此發布「古蹟管 理維護辦法」、「古蹟修復及再利用辦法」以具體化不 同計畫之應有內容。而該不同計畫乃是基於古蹟保存具 有公益性，應依古蹟現狀選擇不同計畫以因應之，而不 可混淆使用，否則，古蹟如無毀損，豈有修復再利用之 理，反之，古蹟如已毀損，即不得僅以管理維護為已足 。
⑵又由古蹟土地容積移轉辦法第10條之規定可知，該法為 了使古蹟能妥善保存，故要求申請人申請容積移轉時應 檢具古蹟管理維護計畫或修復、再利用計畫，以此確認 古蹟能妥善保存後，始准許古蹟土地容積移轉，避免送 出基地所有權人或其他權利關係人在獲得容積移轉之獎 勵後，遂放任古蹟完全毀敗，而有違容積移轉及文化資 產保存法之本意。是以，在保存方法上，文化資產保存
法因應古蹟現狀之不同分別於第18條及第20條等規定管 理維護計畫之擬定；於第21條規定如古蹟因故毀損，而 主要構造與建材仍存在者應提出修復再利用計畫，兩者 不容混淆。因文化資產保存法具有強烈公益性質，故在 適用何種計畫之選擇上，應依古蹟現狀而定，絕非任由 人民選擇有利者適用之，否則即有因私害公之虞而與文 化資產保存法之立法目的相衝突。
⒉被告自承參加人祭祀公業陳悅記所提之上證1 並非修復再 利用計畫，又被告所提「台北市陳悅記祖宅之研究與修護 計畫」及「陳悅記老師府之修復與再利用評估報告」，皆 與文化資產保存法第21條及古蹟修復及再利用辦法規定不 符，是本案並無修復再利用計畫存在。
⒊假如法院認為本件容積移轉只需提出管理維護計畫即可， 該管理維護計畫之審議過程中，未邀請古蹟使用人之原告 列席陳述意見，違反臺北市文化資產審議委員會設置要點 第4 點規定，實屬違法核准之計畫。
⒋參加人派下員之同意內容為「接受土地人為陳建福，接受 地土地為謝財源所有之○○區○○段○○段○○○○號土 地8 筆、○○區○○段○○段○○○○號土地4 筆、○○ 區○○段○○段○○○○號土地14筆」，與被告接受申請 之協議書內容即「接受土地人為皇翔公司，接受土地為台 北市○○區○○段115-6 等1 筆土地」顯然內容不符。且 參加人皇翔公司主張係自陳建福處受讓容積移轉權利云云 ，核與被告許可容積移轉所據之申請文件內容不符，申請 人以此張冠李戴之文件申請，而被告竟輕忽而允准容積移 轉，顯有重要事實漏未斟酌之違法。
⒌原告為古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款規定之權利關 係人，參加人申請之文件未有原告之同意書，其申請不合 古蹟土地容積移轉辦法之規定，被告准予容積移轉為違法 之行政處分：
⑴參酌文化資產保存法第35條之規定，其目的係使因指定 古蹟受到開發限制者，得以土地容積移轉之方式獲得土 地開發利益，而古蹟之使用權人，既然亦受到使用上之 限制，則欲以容積移轉方式獲得土地開發限制之補償時 ，自應得到使用權人同意，是以古蹟土地容積移轉辦法 第10條第7 款之權利關係人，除上開內政部函釋所指土 地所有權人以外，亦應包含使用權受到限制之使用權人 。
⑵又所謂「權利關係人」之意義，應從古蹟土地容積移轉 辦法之立法目的，即「保障因指定古蹟而受到文化資產
保存法限制者之財產權」加以解釋，故古蹟之使用人及 管理人亦為權利關係人之一。
⑶本案原告為古蹟之所有人、現住戶及使用權人，顯為古 蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之權利關係人應屬無 疑。參加人祭祀公業陳悅記於申請時未提出權利關係人 即原告同意之證明，應不符古蹟土地容積移轉辦法第10 條第7 款之規定，而被告竟准許該容積移轉申請，應為 違法。
⒍參加人檢具無效規約申請容積移轉，被告不察而准許容積 移轉，已違反古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款之規定 ：
⑴查參加人祭祀公業陳悅記所提出之規約為被告民政局72 年6 月13日北市民三字第8568號函備查之規約，而該備 查之效力，依當時有效之祭祀公業土地清理辦法第8 點 規定，民政機關僅係代為公告並無確定私權之效力。故 被告在受理本案土地容積移轉時，應就該規約是否為有 效之規約加以實質審查，以避免祭祀公業之管理人以無 效之規約作為證明文件申請而侵害祭祀公業派下員之權 益。
⑵由民政局備查函之內容可知，民政局乃依據祭祀公業陳 悅記69年7 月6 日之69年度臨時派下大會議錄正本之決 議，准予備查該72年備查之規約。惟細繹該備查函所檢 附之祭祀公業陳悅記69年度臨時派下大會議錄之十二、 決議事項，根本沒有修改規約之議案（參更原證12）， 會議中也未曾討論過修改規約，且依民政局回覆鈞院之 101 年6 月11日北市民宗字第10131400900 號函之內容 ，於祭祀公業陳悅記申請備查規約時檢附之同意書為14 2 份，然由該「祭祀公業六十九年度臨時派下大會會議 錄」之內容可知，該日出席派下員僅有104 名（包含委 託出席者36名在內），是以該72年備查之規約顯為無效 規約。
（三）並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費 用由被告負擔。
三、本件原告陳泰淞主張部分：
（一）文化局明知管理維護計畫及修復再利用計畫由得標人自行 聘僱古蹟修護之進行全部規劃審議，明顯違背文化資產保 存法第18條、21條規定。
（二）台北市文化資產審議委員會審議老師府管理維護計畫顯濫 權，於法無據：
⒈依據台北市文化資產審議委員會設置要點第三點本會執掌
如下：「㈠古蹟及遺址指定之審定事項。㈡歷史建築、聚 落及文化景觀登錄之審議事項。㈢其他文化資產保存法規 定重大事項之審議。」
⒉文化資產保存法第18條第1 項規定，古蹟由所有人、使用 人或管理人管理維護。另第20條規定，古蹟管理維護計畫 由所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，有困難 時，主管機關應主動協助擬定。古蹟容積率移轉再行要求 審查已存檔於該機關，顯屬無稽荒繆。且該檔案資料機關 均隨時定期將備查之管理維護計畫資料更新並公開之資訊 ，文化資產保存法第20條規定古蹟管理維護計畫於古蹟核 定時已備查於主管機關，另古蹟管理維護辦法第6 條規定 主管機關應定期將前項資料檔案公開並更新。
（三）古蹟土地容積移轉辦法第10條規定：辦理容積移轉時，應 由送出基地所有權人及接受基地所有權人會同檢具下列文 件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：第1 項 第3 款規定：協議書。第7 款規定送出基地所有權人及權 利關係人同意書或其他相關證明文件。第8 款其他經直轄 市、縣（市）主管機關認為必要之文件。惟查： ⒈祭祀公業提出書具傳承戶及維護人名冊（即權利關係人 ）共39戶如僅列兄（堂）弟者有17戶、列叔姪有2 戶、 另編號5 ：3 人、編號17有2 人、另18戶各1 人、計算 傳承戶（權利關係人）共63位，祭祀公業權利關係人提 出說明簽署同意書有14位屬實，簽署同意書之權利關係 人占全部關係人22% 。
⒉古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款規定需分別得到所 有權人及權利關係人之同意，不得以所有權人之同意即 認為亦已獲得權利關係人之同意，反之亦然。前揭內政 部函釋之「經派下員全體同意及報經民政機關備查有案 之規約規定」應僅能代替「送出基地所有權人」之同意 ，至於該函釋認為「經派下員全體同意及報經民政機關 備查有案之規約規定」可同時代替權利關係人同意之解 釋，則已超出原古蹟土地容積移轉辦法之規定，應為違 法。
⒊被告民政局72年6 月13日北市民三字第8568號函備查之 規約，依據上開函「說明三、隨文檢附所造送加蓋本局 印信之『祭祀公業陳悅記派下全員名冊』……說明四、 隨文另檢還 貴公業69年7 月6 日69年度臨時派下大會 會議紀錄正本、修改『祭祀公業陳悅記派下協定規約書 正本』（同意書142人）各乙份。」惟查：
⑴查閱民政局該函后附存檔之69年7 月6 日69年度臨時
派下大會會議紀錄正本，69年臨時派下員大會並無決 議修改規約書之決議。
⑵另隨文檢附所造送加蓋本局印信之「祭祀公業陳悅記 派下全員名冊」派下總員額僅131 人，怎會有142 人 之派下員份同意書？
⑶依據民政局收文登記簿，證明被告56年12月22日府民 63978 號函證明有效之規約：
①系爭公業56年規約第37條約定，規約之修正需經4 分之3 派下員同意：「本公業規約之修改，必須派 下4 分之3 同意贊成，方得發生效力」。
②公業所謂72年規約「僅經管理委員會議決」，並未 合法經派下議決，應屬無效：此有祭祀公業陳悅記 75年8 月10日業務報告書記載可稽：「一、本公業 前曾於民國69年7 月6 日召開臨時派下大會選出管 理人、監察人等。因當時限於經費，公業一切業務 之推展均甚困難。二、嗣後於民國71年4 月間召開 派下大會，又因人數不足而流會。三、期間管理人 等同管理諸委員，共同排除萬難，重新向台北市政 府民政局辦理派下會員之登記，訂立規約書，推選 管理人等，始於民國72年6 月13日獲……函准管理 人備案及訂立規約書。」查69年臨時派下員大會並 無決議修改規約書之決議。
③亦有原不起訴處分書所依據之祭祀公業第7 、8 、 9 及10次管理委員會會議紀錄可稽：原不起訴處分 書即99年度偵字第10216 號不起訴處分書略以：「 惟於71年間，當時祭祀公業管理人陳培欽、陳錫田 及被告陳錫說先後召開祭祀公業第7 、8 、9 及10 次管理委員會，修改56年版規約書，另制定祭祀公 業下派協議書，作為派下共同遵守之依據，且經修 改為72年版規約書，並於72年5 月31日向民政局申 請備查……」可見72年備查之規約僅經管理委員會 議決，未依56年規約經派下員4 分之3 同意。 ④又72年備查之規約之內容遠較56年規約為少，顯然 不合常理。另外，按通常祭祀公業規約之修正，因 考量社會時代變遷需要，而多有增添新規定之舉措 ，是規約修正後之篇幅固然不必然越修越多，亦不 至於刪減過甚；然單就56年規約、72年備查之規約 之內容繁簡仔細程度比對，56年規約共計多達43條 ，72年備查之規約卻只有寥寥7 條，差異顯然過大 ，附此敘明。
⒋依據被告97年8 月29日府都規字第09734161300 號函訴願 答辯書1 份第5 頁略以：故「祭祀公業陳悅記」（送出基 地所有權人）與皇翔建設股份有限公司（接收基地所有權 人）共同檢送相關書件（含139 名派下員簽署同意書，派 下員總額248 人，經民政局備查有案之祭祀公業規約書， 96年度派下員大會會議紀錄等文件）向本府申請辦理容積 率移轉。經查：
⑴139 名派下員簽署同意書，並無一份同意書簽署同意移 轉皇翔公司，與事實完全不符。
⑵139 名派下員簽署同意書內容與向被告申請容積率移轉 協議書內容完全不同。
⑶96年度派下員大會會議紀錄等文件係紀錄「老師府容積 移轉案，得標人派下員陳建福來函，要求本公業展延容 積移轉買賣契約書之期限是否可行，敬請公決？」 ①另依據祭祀公業94年派下員大會手冊同意容積率接受 地，分別為○○區○○段○○段○○○號14筆土地、 ○○區○○段○○段○○○○號土地4 筆、○○區○ ○段○○○○號，買主係陳建福並非皇翔公司，皇翔 公司提出容積移轉接受基地，派下員大會並未同意。 ②祭祀公業管理人私自變更買主及容積率接受地並未經 任何派下員或派下大會同意，係管理人與被告勾結圖 利三家建設公司，文化局、都發局明知容積移轉申請 協議書與陳建福簽約容積移轉買賣協議書不符。（四）並聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費 用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）程序方面：
⒈原告非處分相對人（非能代表祭祀公業陳悅記全體），亦 非法律上之利害關係人，有關容積是否為財產權或物權一 節，民法物權編尚無明訂，故依物權法定主義，原告主張 系爭行政處分侵害其財產權無理由，自無提起撤銷訴訟之 訴之利益。
⒉本案接受基地已領有97建字第0487號建造執照及99使字第 0424號使用執照，若撤銷容積移轉許可，恐牽涉其他行政 處分之效力（含產權登記），進而影響民眾之交易安全， 難謂對公益無重大影響；且建築物係以總容積（含基準容 積、獎勵容積、移轉容積……等之總和）作整體之規劃設 計，各依法可建築類型之容積未切割及配置。若欲撤銷已 領使用執照建築物中屬於移轉之容積，則因客觀事實上無 法具體指出相對應之樓地板位置，亦即作成行政處分尚有
客觀不能。且建築物係整體性之規劃設計，其建築物架構 、量體支撐力及各層部所賦予功能，難以個別拆解或取代 ，倘自建築物頂部拆除，仍有結構體破壞及功能喪失之虞 。是本件原處分有不可逆性，無從以提起撤銷訴訟而達上 開目的，此時應認該撤銷訴訟欠缺權利保護之必要。（二）實體方面：
⒈原告非本件權利關係人：
⑴容積移轉之主體係架構並源自於「土地」，其經都市計 畫土地使用分區管制所賦予之開發權（基準容積）受限 制部分，得依規定移轉至其他地區建築使用，此於古蹟 土地容積移轉辦法第3 條及其母法文化資產保存法第35 條第1 項等業已闡明，係在保護、維護主體「古蹟」之 目的下，保障古蹟土地「原依法可建築之基準容積受到 限制部分」，即保障古蹟定著土地之「土地所有權人」 發展權受限部分；另依「建築技術規則建築設計施工編 」第161 條及「古蹟土地容積移轉辦法」第3 條第2項 ，允建之基準容積樓地板面積，係由「基地面積」之一 定比例換算而來，若基地已有建物而欲增建者，則允建 容積樓地板面積原則上應先扣除已使用（建築完成）之 部分；古蹟土地或因開發受限，或因鼓勵古蹟保存，故 依古蹟土地容積移轉辦法第3 條第1 項允許移轉容積， 至於可移出容積量多寡之計算，則植基於前述計算允建 容積樓地板面積之原理，換言之，辦理古蹟土地容積移 轉並無涉土地上原有建物已實現之權利，故現況土地上 建物之使用人或管理人，應不具備且無法獲有該土地若 新建開發時可取得之容積樓地板面積，且依前開法令規 定，古蹟座落土地原依法可建築之基準容積移轉後，並 未要求該古蹟之使用人或管理人撤離或將土地、建物所 有權移轉予政府或其他第三人等情事，尚無剝奪使用人 或管理人既有使用及管理權利，即本容積移轉案之核准 並無侵害原告管理維護權及使用權等權利。
⑵依民法第758 、759 條及土地登記規則第4 條等規定， 不動產物權之得喪變更，除當事人之意思表示外，須履 行一定之登記形式，否則不得對抗第三人，即於當事人 間，亦不發生效力，故原告謂其為本案古蹟房屋之使用 權人，惟查原告所稱之使用權，未登載於系爭土地登記 謄本公示資料內，未經土地登記即不生效力。又原告縱 有居住在本件祭祀公業祖厝古蹟內之事實，但此一事實 並不足以認定其對土地有派下員以外之權利；原告並未 證明其除了基於派下員身分而居住之外，尚有派下員身
分以外之權源；即便原告對古蹟及土地基於派下員得享 有權利，惟依參加人祭祀公業規約，管理人得經派下員 過半數同意處分祭祀公業財產，原告僅以其為地上住戶 即為土地權利關係人，主張本件容積移轉應得其同意， 要無可取。
⑶至內政部100 年7 月21日台內營字第1000138685號函認 古蹟土地容積移轉辦法第10條第7 款所稱之「權利關係 人」係指基地所有權以外各種權利關係人一節，查其為 補充因設定其他權利致土地所有權使用、收益受限者（ 此即學說上分類之「定限物權」中之「用益物權」，例 如：地上權）而言，揆諸前開等法令及立法原意，似仍 應以具法定效力之土地登記制度範疇內，否則無限上綱 ，徒增實務操作上之困難及破壞法治之穩定性；內政部 前開函釋實已增加古蹟土地容積移轉申請人法律所無之 限制，呈請法院逕依司法院院解字第4012號解釋，不予 適用。
⒉關於古蹟土地容積移轉辦法第10條第6 款之「古蹟管理維 護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」，可由 申請人擇一提出：
⑴依據行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處99 年3 月11日文資籌四字第0991001362號函釋說明二（略 以）：「……前開應檢具之『古蹟管理維護計畫或古蹟 主管機關核定之修復、再利用計畫』，得由申請人自行 選擇檢具其中之一，不宜逕由古蹟主管機關評估決定辦 理。」另內政部101 年2 月3 日研商古蹟土地容積移轉 辦法第10條第6 款執行疑義會議結論㈠略以：「古蹟土 地容積移轉辦法係依據文化資產保存法第35條之授權訂 定。為保障古蹟所有權人之權益，該條第1 項規定『… …因古蹟之指定……致其原依法可建築之基準容積受到 限制部分，得等值移轉至其他地區建築使用……』及第 3 項僅規範容積一經移轉，其古蹟之指定或古蹟保存用 地、保存區、其使用用地或分區之管制不得解除……。 是以，本辦法第10條第6 款規定應檢附之古蹟管理計畫 或修復、再利用計畫，非該條課予之義務，得由申請人 自行視個案之情形，選擇檢具其中之一，申請辦理容積 移轉事宜……。」
⑵至原告謂「陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」 之審議過程未邀請古蹟使用人之原告列席陳述意見」1 節，非屬被告本件處分書所涵蓋之範圍。
⒊參加人祭祀公業陳悅記72年規約為有效規約：
⑴查祭祀公業係屬派下員公同共有之財產，依內政部97年 4 月8 日台內營字第0970802638號函略以：「本案祭祀 公業古蹟土地申請容積移轉時，如未能檢具旨揭辦法第 10條第7 款規定之送出基地所有權人及權利關係人全部 同意書，得依其經派下員全體同意書及報經民政機關備 查有案之規約書。提出相關證明文件（如該祭祀公業派 下員大會會議紀錄），申請辦理古蹟容積移轉。」查祭 祀公業陳悅記經被告民政局72年6 月13日北市民三字第 8568號函備查之規約第6 條：「本祭祀公業財產之管理 、分配、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同 意授權管理人全權處理。管理人為前項法律行為時，應 依土地法第34條之1 第2 、3 、4 項規定辦理。」本案 因未能取得送出基地所有權人及權利關係人全部同意書 ，故依前開內政部函釋及祭祀公業規約第6 條規定，經 申請當時祭祀公業陳悅記之管理人簽署相關容積移轉申 請書件（含送出基地土地及建物所有權人同意書）及檢 附該公業派下員過半數之同意書（同意授權陳悅記祭祀 公業管理委員會，依據相關作業規範繼續辦理老師府土 地容積出售後續移轉事宜）等辦理，尚無違誤。 ⑵依內政部99年2 月9 日內授中民字第0990720019號函示 略以：有關祭祀公業規約生效日一節，如祭祀公業之規 約無特別規定者，依民法第153 條應自決議通過之日生 效；經查本府於56年12月22日以府民行字第63978 號通 知核發祭祀公業陳悅記派下協定規約書，該派下協定規 約書第37條：「本公業規約之修改，必須派下4 分之3 同意贊成，方得發生效力。」復該公業管理人陳培欽、 陳錫說及陳錫田於72年6 月8 日檢附修改祭祀公業陳悅 記派下協定規約書同意書（142 人）正本向被告民政局 提出申請修改派下協定規約書備案，經被告所屬民政局 於72年6 月13日以北市民三字第8568號函同意照辦，經 查該備案之規約書第7 條規定：「本協定規約書，經向 台北市政府民政局備案後生效。」，故祭祀公業陳悅記 規約之生效日依上開函示及規約書第7 條規定審認之。 ⒋關於原告主張系爭容積移轉案件申請文件接受基地及所有 權人不同部分：
⑴查本案申請人祭祀公業陳悅記（送出基地所有權人）及 皇翔公司（接受基地所有權人）共同委託徐裕健建築師 事務所，依古蹟土地容積移轉辦法第10條第1 項第7款 規定檢附之祭祀公業陳悅記派下員同意書明確載明：「 就96年度派下員大會手冊第21頁96.12.01召開之96年度
第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第3 點，茲本 派下員確實同意授權本公業管理委員會，依據相關作業 規範繼續辦理老師府土地容積出售後續移轉事宜。特出 具本同意書並檢附新版國民身分證影本（或近2 個月內 之戶籍謄本）及近2 個月內之印鑑證明乙份備用。」又 查該祭祀公業96年度派下員大會手冊第21頁96.12.01召 開之96年度第9 次（臨時）管理委員會會議決議事項第 3 點載明：「請徐裕健建築師事務所查明申辦老師府容 積移轉案所應備之同意書是否有制式規格，本公業將重 新徵求派下員同意書已備不時之需……。」查前開等文 件內容皆無設定接受基地之標的及對象，僅同意授權祭 祀公業管理委員會及徐裕健建築師事務所依相關作業規 定辦理容積移轉事宜。
⑵至祭祀公業陳悅記96年度派下員大會手冊內所涉有關古 蹟容積移轉買賣事宜，係古蹟容積移轉送出基地所有權 人與接受基地所有權人間私權關係，依古蹟土地容積移 轉辦法第10條規定，容積移轉買賣契約、買賣過程及對 象等爭議非被告審理容積移轉案之文件及範圍，亦非作 為容積移轉接受基地標的之準據，非屬被告本件處分書 所涵蓋之範圍。
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