臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第118號
101年12月6 日辯論終結
原 告 臺灣證券交易所股份有限公司
代 表 人 薛琦（董事長）住同上
訴訟代理人 郭哲華 律師
李新興 律師
林元祥 律師
被 告 行政院勞工委員會
代 表 人 潘世偉（主任委員）
訴訟代理人 林垕君 律師
參 加 人 何業芳
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
李瑞敏 律師
上列當事人間工會法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國
100 年9 月26日勞資3 字第1000126482號函檢送之勞裁(100) 字
第2 號不當勞動行為裁決決定書，提起行政訴訟，經本院100 年
度訴字第1817號判決撤銷原裁決決定關於原告應作成參加人96至
99年度考績為甲等之意思表示部分，駁回原告其餘之訴。原告、
被告及參加人均對該判決不服，提起上訴，經最高行政法院101
年度判字第711 號判決將原判決關於撤銷原裁決決定及該訴訟費
用部分廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原裁決決定主文第1 項關於「原告應自收受本裁決決定書之日起30日內作成參加人96至99年度考績為甲等之意思表示」部分撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用，除確定部分外均由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人王如玄於訴訟進行中變更為潘世 偉，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、事實概要：參加人丙○○現為原告所屬企畫研究部第三組（ 產業分析組）11職等研究員，以其於民國（下同）92年晉升 為副組長，自96年間擔任原告改制前臺灣證券交易所之產業 工會（下稱工會）常務理事，執行96年工會會員大會決議， 代表工會向原告提出考績及績效爭議之民事訴訟後，連續4 年考績均遭原告評為乙等，並因連續3 年考績乙等，於99年 2 月10日遭原告直接由企畫部副組長轉調為同職級研究員，
因認原告對其有工會法第35條第1 項第1 款規定之減薪、調 職、不利待遇等不當勞動行為，遂於100 年5 月31日向被告 申請裁決。被告所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委 員會）以100 年9 月2 日（100 ）裁字第2 號裁決決定書（ 下簡稱原裁決決定），命⑴原告應作成回復參加人96至99年 度考績為甲等之意思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職 位，⑶以及給付參加人新臺幣（下同）941,552 元。原告不 服原裁決決定，依勞資爭議處理法第51條第4 項之規定向本 院提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第1817號判決撤銷 原裁決決定關於原告應作成參加人96至99年度考績為甲等之 意思表示（即原裁決決定⑴）部分，駁回原告其餘之訴（下 稱前審判決）。原告對前審判決駁回部分（原裁決決定⑵⑶ ）部分；參加人對前審判決撤銷部分；被告則對前審判決全 部不服，提起上訴。經最高行政法院101 年度判字第711 號 判決（下簡稱最高行政法院判決）將前審判決關於撤銷原裁 決決定及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，並將原 告、被告其餘上訴駁回（即原告對原裁決決定⑵⑶部分提起 訴訟，已經判決駁回確定）。
三、本件原告主張略以：
（一）本件事實經過，兩造均不爭執，而原告主張之裁決決定中 ，除⑴部分外已經判決確定，因此原告先針對最高行政法 院判決發回更為審理部分，陳述理由如下：
１、按99年6 月23日修正公布之工會法第35條、98年7 月1 日 修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制 」之相關規定（即勞資爭議處理法第39條、第48條、第51 條等），均經行政院於100 年4 月26日以行政院院臺勞字 第1000019757號令發布自100 年5 月1 日施行，且上開工 會法、勞資爭議處理法均並無得溯及既往適用之規定，則 皆應自100年5月1日始開始施行。
２、本件對於參加人96年度至99年度之考績評定（下簡稱系爭 考績），其中99年度考績係於100 年1 月12日核定，96-9 8 年度之考績亦於97、98及99年間核定，為本件各當事人 所不爭執之事實。依上，可證原告對員工之考績評定係每 一年度進行，並於次年度1 月間核定。易言之，96年度之 考績係96年底考核，並於97年1 月間核定公布、97年、98 年、99年度之考績可依次計算，即99年度考核之考績，於 100 年1 月間（100 年1 月12日）核定公布。本件參加人 於100 年5 月31日提出裁決申請時，乃原告連續4 年對於 為考績乙等之評定，係基於其係工會常務理事身分所致， 故原告對其所為該4 年度考績乙等之評定係屬100 年5 月
1 日施行工會法第35條第1 項第1 款規定之不當勞動行為 為其理由。而上開各年度之考績，既於次年度1 月間核定 （99年度考績係於100 年1 月12日核定），皆係發生於上 開工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁 決機制」之相關規定施行（100 年5 月1 日）之前，基於 法律不溯及既往原則，並無工會法第35條、勞資爭議處理 法增訂「不當勞動行為裁決機制」相關規定之適用，前審 判決據此而認定原裁決決定之受理參加人之裁決申請，並 作成實體上決定，有違法律不溯及既往原則，撤銷原裁決 關於考績部分之決定，自無適用法規錯誤之情事。 ３、原告對員工之年度考績，係依各該年度員工之工作表現而 獨自評定，並不具有連續性。而年度考績之評定雖不必然 發生「調整職務、減薪」之附隨效果，然如因而發生該等 附隨效果，亦係於考績評定時即當然附隨而發生。是姑不 論原告並無因參加人考績乙等而對參加人之薪資有為任何 影響，即原告對參加人之4 年度考績評定結果，並不因而 有減薪之結果發生，自無所謂參加人受有工會法第35條第 1 項第1 款規定「減薪」之不當勞動行為之可言。至於原 告公司於99年2 月10日以參加人連續三年（97-99 ）考績 乙等，將其職務自11職等副組長調整為同職等研究員，並 於99年2 月11日公告，亦係發生於上開工會法第35條、勞 資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定 施行（100 年5 月1 日）之前，基於法律不溯及既往原則 ，當無工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行 為裁決機制」相關規定之適用。
４、倘如最高行政法院判決所述，該等因考績評定而發生之不 利的附隨效果，如係持續發生於上開勞資爭議處理法所增 訂之「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修正工會法第 35條規定於100 年5 月1 日施行之後，仍有上開勞資爭議 處理法所增訂之「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修 正工會法第35條規定之適用云云，則增訂勞資爭議處理法 第39條規定之90日期間權利行使規定，即無任何規定之實 益，無從實現該條立法所欲達成之「避免勞資關係長期陷 於緊張狀態」之目的。且依發回意旨，則縱使係發生於十 年前之不當勞動行為，只要其附隨效果狀態一直持續發生 至100 年5 月1 日之後者，仍有勞資爭議處理法所增訂之 「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修正工會法第35 條規定之適用，顯然與法之安定性要求有所違悖。因此他 案之被告不當勞動行為裁決委員會101 年4 月20日所作成 之100 年勞裁字第24號裁決決定及本院101 年度訴字第
300 號判決，亦均持相同的法律見解。
５、又觀最高行政法院判決「原判決……，僅以原裁決決定違 反法律溯及既往適用原則而撤銷此部分之決定，容有適用 法規錯誤之瑕疵。……」之語，顯見係指正前審判決僅以 原裁決決定違反法律溯及既往適用原則之理由撤銷原系爭 裁決決定，有適用法規錯誤之瑕疵。
６、關於考績評定是否係工會法第35條第1 項第1 款規定之「 其他不利之待遇」，依最高行政法院判決之見解，考績評 定不必然發生「調整職務、減薪」之效果，而如本於考績 評定而發生之「調整職務、減薪」之不利結果部分，始係 工會法第35條第1 項第1 款規定之「其他不利待遇」。因 此「考績評定」本身顯非係工會法第35條第1 項第1 款規 定之「其他不利待遇」者。
（二）本件原裁決決定中工會法第35條第2 項所規定之有關「減 薪、降調」，為屬於「涉及私權之不當勞動行為」爭議， 與勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定無關。且依 勞資爭議處理法第40條規定，申請裁決屬法定的要式行為 ，請求裁決之事項，顯然不得以言詞為之，本件參加人「 請求裁決事項」一欄所載者為「為臺灣證券交易所於申請 人擔任該公司企業工會常務理事4 年期間，因申請人負責 辦理工會向該公司起訴事宜，以考績連續評核乙等及職務 調整等方式，對申請人造成減薪及無法升等之不利待遇， 請求裁決。」等語，因此，參加人申請裁決之事項，僅有 「造成減薪及無法升等之不利待遇」而已，與勞資爭議處 理法第51條第1 項、第2 項規定性質屬公法上之事務無關 。且參加人於100 年5 月31日申請裁決者，又無「原告應 作成參加人96-99 年度考績甲等之意思表示」之項目，則 被告自不得為：「原告應作成參加人96-99 年度考績為甲 等之意思表示」之裁決決定，及裁決決定竟作成命原告於 裁決決定書送達之日起30日內作成（更正）申請人96、97 、98、99年度考績為甲等之意思表示」之理由作成系爭裁 決決定，自非適法。末查，依勞資爭議處理法第51條規定 之立法理由所示，被告得命當事人為一定行為或不行為者 ，應係以命當事人將來應為一定行為或不行為者為限；至 於過去已發生而非係工會法第35條第2 項所規定法律效果 為無效之不當勞動行為者，依勞資爭議處理法第51條立法 理由所載，則賦與主管機關得依工會法第45條第1 項規定 對雇主為罰鍰之處分而已。是原裁決決定依勞資爭議處理 法第51條第2 項規定命「原告應作成參加人96-99 年度考 績甲等之意思表示」之行為，實不具適法性。
１、原裁決決定認原告對參加人所為96-99 年度考績評核乙等 為不當勞動行為，依工會法第35條第2 項規定為無效，而 為「原告應作成參加人96-99 年度考績甲等之意思表示」 裁決決定，依上述屬「涉及私權爭議」之裁決決定。而依 最高行政法院判決之見解，該「涉及私權爭議」之裁決決 定，即使係被告之行政處分，依立法者設計之救濟途徑， 仍應提出民事訴訟以求救濟。
２、又上開裁決決決定既涉及原告與參加人間私權關係爭議， 並使當事人間發生私權關係之變動，依法應限於勞工依勞 資爭議處理法第39條第1 項規定，申請裁決而屬於工會法 第35條第2 項規定之無效的不當勞動行為類型，即：解僱 、減薪或降等三者。而原裁決決定竟依勞資爭議處理法第 51條第2 項規定，認本件事實應依工會法第35條第2 項規 定，認原告對參加人所為96-99 年度各年度考績為乙等之 評核為無效，命原告應作成（更改）參加人96-99 年度各 年度考績為甲等之意思表示，核與勞資爭議處理法第39條 、工會法第35條第2 項規定有違，甚且已侵犯民事法院之 司法權，誠非適法。
（三）系爭裁決決定涉及私權爭執，參照勞資爭議處理法第48條 、第51條第4 項規定，及其立法理由所述，關於是否有構 成不當勞動行為之認定及裁決內容之妥當與否，民事法院 、行政法院仍須予以審查，顯見被告之不當勞動行為裁決 委員會並不享有最終決定權力，因此裁決決定有判斷餘地 之適用，應非的論。
１、按關於所謂不當勞動行為之意義、行為類型、構成要件等 ，工會法第35條第1 項定有明文。至於雇主是否有該條第 1 款之不當勞動行為，端視雇主有無以「勞工組織工會、 加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」之事由，而對 勞工為「拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待 遇」，此涉及構成要件事實及因果關係之認定，並非涉及 高度技術性之事項，亦與行政機關「決策」之形成無涉， 自無判斷餘地理論或原則之適用。
２、依前述勞資爭議處理法第39條第1 項關於工會法第35條所 生不當勞動行為之爭議，既非規定「應」向中央主管機關 申請裁決，被告非係唯一得進行判斷、審查者，換言之， 勞工亦得不申請裁決，逕向民事法院起訴請求救濟（參見 勞資爭議處理法第6 條之規定）。則顯見是否有不當勞動 行為之判斷權限，並非是專屬於被告。被告、參加人主張 被告之不當勞動行為裁決委員會所為之裁決決定享有判斷 餘地云云，應非可採。
（四）本件參加人96-99 年度工作情形及當年度考績有關，而與 原告是否參加工會無涉，因此本件原告並無工會法第35條 第1 項所指，因原告參加工會，而對參加人為「拒絕僱用 、解僱、降調、減薪或為『其他不利之待遇』」行為。且 調為研究員亦非降調，並非不利之待遇。
１、以參加人99年度工作情形及當年度考績為例：依參加人99 年度自填的「工作績效計劃及評核表」，被告於附件七第 一頁、第三頁所填寫者悉為工會之事務，與其自填的99年 度工作職掌內容，全然無涉。致其部門主管無法對其為績 效之評核。而參加人99年度調整職務為企劃部產業分析組 （第三組）研究員，對於第三組組長張雅湄指派工作或請 其協辦處理與FTSE合編指數等工作時，遭參加人以：「其 工作能力有限才會變成研究員、且工會事務很繁忙，沒有 能力接受新工作」、「能力不足，工會業務較多，沒有辦 法勝任」等語予以拒絕接受之情形，且證稱：「我有跟被 告提過，請被告幫忙ETSE的事情，我不止提過一次。」、 「被告從來沒有接受過。」此有張雅湄在原告與參加人間 100 年勞訴字第265 號民事事件101 年8 月24日審理期日 有到庭證述可稽。因此原告99年度並無故不指派工作予參 加人之情事，而係參加人藉詞拒絕。參加人部門主管因此 評核參加人99年度考績為乙等。
２、另參加人96至99年度考績評核，係由參加人之部門主管依 參加人之工作表現、工作量及品質、配合度等，經過組的 排序、部門的排序，在主管機關命令的甲（68% ）、乙（ 31%-32% ）、丙、丁等分配比例下，而為考核評等，與參 加人是否擔任工會常務理事一職，全然無關，原告並無因 參加人擔任工會職務而對參加人為減薪、降調或其他不利 待遇之不當勞動行為。99年2 月11日原告公告調整參加人 職務為11職等研究員，係基於經營管理及合理運用人力資 源之角度，就管理職、專業職予以適配性安排，乃原告公 司人事管理權之合法行使。
３、又原告基於經營管理及合理運用人力資源之考量，就管理 職、專業職之適性安排而為組長、副組長與研究員之職務 (內容) 調整，自91年間，早已有之。於96年1 月25日則 將之明文規定於原告公司「員工升遷考核要點」第9 條， 並公告予全體員工知曉。可知，原告公司將參加人自11職 等副組長調整職務為11職等研究員，其根據或依據係依原 告公司96年1 月25日修正之「員工升遷考核要點」第9條 後段之規定，至於99年2 月4 日「簽」，僅係內部管理時 對於「員工升遷考核要點」第9 條所為之補充，此可由前
述原告公司「員工升遷考核要點」於99年時並未修正第9 條規定自明。
４、參加人從11職等副組長調整為同職等研究員之職位，因職 等相同僅為職務內容之調整，並非「降調」，且因職等相 同故敘薪等級未有更改，副組長亦無主管加給，因此，副 組長職務調整為同職等研究員者，對於參加人之敘薪及年 度薪資總額，皆無任何影響，難謂有不利益之情形。是原 告公司上開調整參加人職務（自副組長調整為同職等研究 員）之行為，並不符合工會法第35條第1 項「減薪」及「 降調」之規定，自無依同法條第2 項規定認其為無效之可 言。被告不當勞動行為裁決委員會未察及此，而認定原告 對參加人之調職（調整其職務為研究員），及因此使參加 人受到各年度各項獎金減少之待遇，依工會法第35條第2 項規定為無效云云，認事用法實難為妥適，應予以撤銷。（五）綜上，原告聲明求為判決：１、原裁決決定主文第1 項關 於「相對人（即原告）應自收受本裁決決定書之日起30日 內作成申請人（即參加人）96、97、98、99年度考績為甲 等之意思表示」部分撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。四、被告抗辯則以：
（一）被告有關「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為 甲等之意思表示」，係因參加人連續4 年考績為乙等係因 原告之不當勞動行為所致，違反工會法第35條第1 項第1 款，其認定理由係基於：⑴參加人擔任工會常務理事前， 其工作表現長期受原告肯定，惟擔任工會常務理事後，連 續4 年考績為乙等，原告具未能具體說明原因；⑵參加人 擔任工會常務理事後，對原告提起訴訟，原告即積極透過 人力資源部動員員工合意停止訴訟，二度於電子郵件中指 名參加人，顯具有針對性；⑶99年度原告未指派工作予參 加人，自不能指摘參加人工作不力而為乙等考績；⑷99年 2 月10日原告以參加人已連續3 年考績乙等予以調職，作 業時間僅2 天，僅有2 名員工被調為研究員，該公告迄今 尚未公告，亦可證明具有針對性。且前開事實、證據業於 本件不當勞動行為裁決決定書詳細載明，擇要說明如下： １、參加人任職於原告公司22年，92年晉升副組長，於95 年 前共計18年考績中，甲等以上者計15年，乙等3 年，足見 參加人之工作能力長期獲得原告之肯定。惟自96年參加人 擔任工會常務理事後，連續4 年考績為乙等，經參加人逐 年請求說明原因，原告俱未說明，程序已有未符。 ２、94年9 月17日原告公司董事會固決議將考列甲等以上之人 數比例由原規定之75% 調整為65% （96年11月20日再度修
正為68％），惟原告於95年度仍將參加人評定為甲等，未 受考列甲等以上人數比例調降之影響，足見參加人於96年 擔任工會常務理事前之工作表現受原告之肯定。參以參加 人於96年擔任工會常務理事前，甲等以上者計15年，乙等 3 年，參加人之工作能力獲得原告長期之肯定，明甚。 ３、原告就參加人之工作狀況如何不及於其他員工，須列於乙 等，僅提出所謂各分組推薦排序表為據，主張參加人於96 年間於5 位組長、副組長5 位互評後，推薦排序為第5 位 ，99年於4 位同仁間互評之結果為第3 名云云。惟查，姑 不論少數員工間之互評是否足以代表參加人之工作表現， 單單就考評規範而言，依年度考績辦法第9 條之規定：「 ……各部室副主管以下員工之考績，由各部門主管考評後 送人力資源部彙陳總經理核定。」，並無所謂員工互評之 機制，原告是否得以上開各分組推薦排序表作為員工年度 考核之依據，仍屬有疑。
４、99年參加人被調為研究員之後，曾與主管單高年面談，主 管當時表示參加人所擔任職位沒有太大表現空間；99年底 企畫部經理更換，原告亦無指派工作予參加人，參加人遂 於100 年3 月28日以原告未有工作指派為由，向台北市政 府勞工局申請調解，足見兩造因工作內容問題曾有爭議。 復參以企劃研究部99年3 月至4 月11日前之晨會會議紀錄 ，確實未有任何原告交辦參加人工作之裁示事項，直於 100 年4 月25日方受原告指派工作；相較而言，就99年度 究指派何工作予參加人乙節，原告於本件裁決程序、乃至 於本件訴訟，均無法舉證證明，可見參加人於本件裁決程 序主張99年度未受原告之工作指派，應與事實相符。直到 參加人向台北市政府勞工局提出調解，原告始指派工作。 承前，原告未指派具體工作予參加人，自不能以參加人工 作績效不佳而為乙等之不利評等。
５、末查參加人96年擔任工會常務理事後，代表工會對原告提 起訴訟，該訴訟為原告介意極深，是其積極透過人力資源 部勸說員工，且人力資源部所發電子郵件中二次提及參加 人姓名，具有針對性，甚至對員工舉辦對工會提起訴訟之 問卷調查，於此情況下，被告經比較參加人96年度擔任工 會常務理事前後之考績評等，認定參加人96年度起連續4 年考績乙等係與參加人代表工會向原告提起民事訴訟有關 連性，原告此舉構成不當勞動行為。
（二）被告有關「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為 甲等之意思表示」之法律依據，為勞資爭議處理法第51條 第2 項，即雇主違反工會法第35條第1 項所為之不當勞動
行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決 委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務。又 勞資爭議處理法對於裁決救濟命令之方式，並未設有明文 。裁決委員會如果認定雇主之行為構成不當勞動行為時， 究應發布何種救濟命令，勞資爭議處理法並未設有限制， 裁決委員會享有廣泛之裁量權，不受當事人請求之拘束， 但並非漫無限制，解釋上，救濟命令不得違反強行法規或 善良風俗，救濟命令之內容必須具體、確定、可能；而於 斟酌救濟命令之具體內容時，則應回歸至勞資爭議處理法 賦予裁決委員會裁量權之制度目的來觀察，易言之，應審 酌裁決救濟制度之立法目的在於保障勞工團結權、團體協 商權、團體爭議權等基本權，以及透過此等保障來形塑應 有的公平的集體勞資關係，具體言之，對於雇主違反工會 法第35條第1 項規定之行為者，裁決委員會於依據勞資爭 議處理法第51條第2 項命相對人為一定行為或不行為之處 分（即救濟命令）時，則宜以樹立該當事件之公平勞資關 係所必要、相當為其裁量原則。本件參加人長年之工作表 現受到原告肯定，惟其擔任工會常務理事後連續4 年考績 乙等，業經裁決委員會認定為不當勞動行為。因此裁決委 員會所為「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為 甲等之意思表示」之決定，非著眼於「參加人個人表現是 否該當甲等」之考量，更重要的是出於「樹立公平勞資關 係所必要」之考量，始作成前開決定。
（三）被告命原告做成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之 意思表示，其法律性質為行政處分，具判斷餘地。依勞資 勞資爭議處理法第51條第1 、2 、4 項規定及立法理由， 可知本件被告命原告所為之一定行為，性質上屬行政處分 。我國不當勞動行為之救濟採行政訴訟與民事訴訟雙軌制 之設計，將涉及私權之不當勞動行為爭議交由民事法院審 理，使因雇主不當勞動行為受有損害之勞工，得依雇主違 反工會法第35條第2 項，進而直接主張不當勞動行為所生 爭議之私法效力，惟不論申請不當勞動行為裁決之主體為 工會抑或受害勞工個人，被告除得以雇主違反工會法第35 條第1 項課予罰鍰，並得命雇主為一定行為或不行為，此 部分係基於雇主違反行政法上義務所為之處分，自屬行政 處分無疑。而參酌本院100 年度簡字第159 號判決意旨， 及最高行政法院於99年度裁字第529 號裁定中亦肯認基於 判斷餘地之原則，應尊重就業服務評議委員會之認定，足 見我國行政法院對勞資紛爭專業委員會之判斷亦「非」採 全面性審查之態度。本件不當勞動行為裁決委員會係由中
央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士 組成，裁決委員會相關處理程序及其他應遵行事項之辦法 亦由中央主管機關定之（勞資爭議處理法第43條參照）。 而不當勞動行為裁決委員會固設於被告機關內部，惟依其 組成辦法及成員觀之，裁決委員係來自被告以外之專業人 士，不僅具有獨立地位，其行使職權亦不受被告指揮，是 其性質屬獨立專家委員會。此種經由委員會作成之決定， 其特性正在於透過不同屬性之代表，根據不同之觀點共同 做成決定，因此，有關之委員會如係獨立行使職權，不受 指揮時，則法院自應予最大程度之尊重，對其判斷採取較 低之審查密度，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事時 ，得予撤銷或變更。此部分有最高行政法院99年度判字第 30號判決、99年度裁字第529 號裁定可資參照。因此本件 裁決決定命原告做成參加人96、97、98、99年度考績為甲 等之意思表示，自享有判斷餘地，法院僅為低密度審查。（四）依最高行政法院判決發回意旨，雇主基於同一不當勞動行 為意思而相繼發生數個侵害行為時，其裁決申請的期限自 應以其最後行為之事實開始的次日起算。是本件是否逾越 勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2項 「90日 內」期間之規定，自應以參加人連續4 年考績乙等所生職 務調整或減薪之不利結果（即工會法第35條第1 項第1 款 「其他不利待遇」）發生之次日起算。本件參加人自96年 3 月擔任工會常務理事後，至99年連續4 年考績遭原告評 定為乙等，造成參加人年終獎金、績效獎金、紅利、退休 金公提儲金提撥減少，並對參加人日後之升等、申請公費 進修均有不利益影響。且原告核定參加人之年度考績等級 後，通常於次年度5 月間發放績效獎金。此部分係因績效 獎金之發放，須待主管機關證期局核定原告公司整體績效 ，嗣經原告公司評定各部門績效等級，並依據員工個人年 度考績，計算其績效獎金。是原告公司100 年1 月12日評 定為參加人99年度考績乙等，致參加人100 年5 月間領取 之績效獎金減少，該不利結果源於原告對於參加人參加工 會活動或擔任工會職務，符合工會法第35條第1 項第1 款 之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利 待遇」。又原告公司通常於每年6 月召開股東會，嗣後始 發放員工紅利。爰此，參加人99年度考績經原告評定為乙 等，致參加人100 年6 月間之員工紅利減少，承前，亦構 成對參加人之不利待遇。另依「臺灣證券交易所員工退休 金作業程序」，退休金提撥基礎係包含考績獎金、年終獎 金、績效獎金、員工紅利等，該退休金之提繳係於前開獎
金、紅利發放時提繳。承前，參加人99年度考績經評定為 乙等，致100 年5 、6 月發放之績效獎金、員工紅利減少 ，亦使參加人退休金之提撥金額同時減少，自構成對參加 人之不利待遇。因此參加人因99年度考績乙等造成績效獎 金、員工紅利、退休金提撥減少之不利結果，均發生於10 0 年5 月1 日後，自得適用100 年5 月1 日施行之工會法 第35條。又前開績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少， 源於原告公司基於同一不當勞動行為之意思而予參加人96 年至99年連續4 年考績乙等，此部分業經裁決委員會認定 ，是參加人100 年5 、6 月間績效獎金、員工紅利、退休 金提撥減少之不利結果，自屬工會法第35條第1 項第1 款 之「不利待遇」。爰此，被告100 年5 月31日受理參加人 之裁決申請，並未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用 之第39條第2 項不變期間之規定。至參加人96年至99 年度考績乙等，與前開績效獎金、員工紅利、退休金提撥 減少之不利待遇，前後具關連性，為繼續性之單一行為， 足見參加人自96年3 月間擔任工會常務理事起，持續受有 不當勞動行為所致之其他不利待遇。基於雇主所為之不當 勞動行為目的係為壓迫工會或對工會會員為不利對待，往 往必須藉由一連串手段始能遂行其目的，是雇主之不當勞 動行為樣態通常以「繼續行為」（即加害之持續不斷）居 多，勞工所受損害往往難以依個別單一自然行為區分，自 應合併觀察、合併評價之。職是之故，參加人96年至99年 度連續四年考績乙等，致其後績效獎金、員工紅利、退休 金提撥減少，經合併評價後，裁決委員會認定原告公司連 續四年予參加人考績乙等之行為係不當勞動行為，違反工 會法第35條第1 項第1 款，於法並無違誤。至於原告以被 告不當勞動裁決委員會101 年4 月20日所作成之100 年勞 裁字第24號裁決決定為據，認定被告改變見解，轉而主張 考績考核行為屬一次性之行為，非屬繼續性之行為云云。 惟查前開100 年勞裁字第24號裁決決定係於101 年4 月20 日作成，當時本件前審判決業於101 年3 月15日宣判，裁 決委員會為避免爭議，決定採取前審判決之立場，限縮裁 決受理之範圍（不利於勞方申請人），即參加人直接採民 事途徑救濟。然本件依最高行政法院判決發回意旨，因考 績評等不佳致生之調整職務、減薪等，非屬行為後法律狀 態之繼續，屬考績評定之附隨效果，此附隨之不利結果如 肇因於不當勞動行為之規定所致者，即生「其他不利待遇 」之結果，受該其他不利待遇之勞工得依法申請裁決。故 本件自應以最高行政法院發回意旨為準。
（五）原告對參加人考績連續4 年評定為乙等，屬工會法第35條 第1 項第1 款規定之其他不利待遇。工會法第35條第1 項 第1 款所謂「其他不利之待遇」，依工會法施行細則第30 條規定，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力 或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待，並 包括雇主對於勞工參與或支持依工會決議所為之行為威脅 提起或提起顯不相當之民事損害賠償訴訟之不利待遇。又 修正前工會法第35條第1 項規定，僱主或其代理人，不得 因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待 遇。業經內政部72年9 月10日台內勞字第180052號函釋， 工會法第35條第1 項所稱「其他不利之待遇」包括違反法 令、契約或習慣上之降級、減薪、調職、資遣及不加薪、 不加給獎金或其他處分，以損害勞工權益者而言。且於企 業運作中，運用考績此種評價制度作為獎懲之手段之一， 亦屬常見之情形，此觀行政院勞工委員會91年7 月10 日 勞動三字第09100351 73 號令即明。其中將「考績」與「 其他不利處分」並列，足見考績評比本身即有構成不利處 分之可能。另查原告公司員工每年考績甲等比例原為75％ ，嗣96年11月20日修正為68％，足見原告公司將近7 成員 工為甲等考績，乙等考績顯屬少數，又依參加人主張，原 告公司全體組長及副組長等級之員工考績乙等比例更遠低 於32％，或連5 ％都不到，遑論連續4 年考績乙等。承前 ，「考績」評比本身有構成不利處分之可能，特別是相較 於甲等考績，乙等考績本屬次等，查原告公司甲等考績人 數將近7 成，連續四年獲得乙等考績者更是寥寥可數，足 以構成對參加人工作能力之負面評價（亦可能構成對工會 幹部、工會之負面評價），更導致參加人獎金、紅利減少 （進而影響退休公提儲金）、無從申請公費研習及學費補 助及無法升等等附隨法律效果，此部分業經裁決委員會認 定係出於打壓工會幹部、工會目的之不當勞動行為，足見 原告予參加人乙等考績之行為，應屬工會法第35條第1 項 第1 款之「其他不利之待遇」，得為裁決之客體。（六）參加人不當勞動行為裁決之申請，並未逾越90日期間之規 定。
１、查參加人因99年度考績乙等造成績效獎金、員工紅利、退 休金提撥減少之不利結果，均發生於100 年5 月1 日後， 自得適用100 年5 月1 日施行之工會法第35條。又前開績 效獎金、員工紅利、退休金提撥減少，源於原告公司基於 「同一不當勞動行為之意思」而予參加人96年至99年連續 4 年考績乙等，此部分業經裁決委員會認定，是參加人10
0 年5 、6 月間績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之 不利結果，與參加人連續4 年考績乙等，前後具關連性， 持續受有不當勞動行為所致之其他不利待遇，應有修正後 工會法之適用。爰此，被告100 年5 月31日受理參加人之 裁決申請，並未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用之 第39條第2 項「90日內」不變期間之規定。 ２、復查本件參加人自96年3 月擔任工會常務理事後，至99年 連續4 年考績遭原告評定為乙等，除造成參加人年終獎金 、績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥減少之外，另對 參加人日後之升等、申請公費進修、學費補助均有不利益 影響，前開減薪行為部分發生於100 年5 月1 日後（如99 年之績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥），其他如升 等、申請公費進修、學費補助之不利影響至今仍持續中。 又有關考績乙等對於參加人升等、申請公費進修、學費補 助之不利影響，非僅依單一年度之考績結果，往往需累積 二年、三年乙等考績始對員工產生不利影響，自無從僅依 參加人99年度考績乙等評斷之，實應就原告公司基於「同 一不當勞動行為之意思」而予參加人連續4 年考績乙等之 行為，合併觀察之。爰此，被告100 年5 月31日受理參加 人之裁決申請，未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用
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