臺中高等行政法院判決
101年度訴更二字第7號
101年12月12日辯論終結
原 告 江文煌
訴訟代理人 甘龍強 律師
被 告 臺中市太平地政事務所
代 表 人 張鈞然
訴訟代理人 黃文崇 律師
複 代理人 陳思成 律師
上列當事人間因更正土地登記事件，原告不服改制前臺中縣政府
中華民國95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定，提起
行政訴訟，前經本院96年度訴字第72號判決後，原告提起上訴，
經最高行政法院98年度判字第830號判決廢棄發回更審，嗣經本
院98年度訴更一字第16號更為判決後，被告提起上訴，經最高行
政法院100年度判字第2252號判決廢棄發回，本院更為判決如下
︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠被告代表人於起訴時為洪信德，訴訟繫屬中變更為張鈞然， 已據其具狀承受訴訟（見最高行政法院98年度判字第830號 卷第28至29頁），核無不合，依法應予准許。 ㈡按行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第3款規定：「 （第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第 3項第2、3款）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予 准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」第196條 第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原 狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時 ，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」而同法第 6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係 成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處 分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」足見撤銷訴 訟進行中，原處分已無回復原狀可能或消滅者，原告主張其 有即受確認判決之法律上利益時，自應許其為訴之變更。本 件原告原起訴聲明撤銷被告於民國95年9月21日將原告就坐
落臺中縣太平市（業於99年12月25日改制為臺中市○○區○ ○○段○○○○號土地（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20 地號，下稱系爭土地）自江文慶受讓之應有部分2560分之18 6更正為由抵押權人賴秀雲設定債務人江文慶、債權金額1,0 00萬元之抵押權登記之更正處分（下稱原處分）及訴願決定 ，但原處分已因抵押權人賴秀雲實行其抵押權完畢而辦竣塗 銷登記，有卷附系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院訴更 一卷第321頁），核已無從撤銷以回復原狀，則原告主張原 處分違法損害其權益，乃變更訴之聲明為確認原處分違法（ 見同上卷第277頁），按諸上開說明，自應予准許，合先敘 明。
二、事實概要：
㈠被告前辦理系爭土地之舊登記簿轉載於新登記簿時，因承辦 人員將系爭土地共有人江金水之應有部分由640分之24誤載 為64之24，其後復將上開錯誤登記之應有部分合計於江金水 另外買受取得之應有部分512分之18，而誤載江金水之應有 部分共為2560分之1050（實際應為25 60分之186），嗣江金 水贈與其應有部分全部於其子江文慶，被告仍將江文慶實際 取得之應有部分誤載為2560分之1050（即512分之210，較實 際多2560分之864），江文慶隨即基於該錯誤登記，將其實 際取得之應有部分2560分之186與實際上未取得之應有部分2 560分之229（合計2560分之415）贈與於原告，而將其上開 實際取得之應有部分（2560分之186）連同未取得之應有部 分2560分之449（合計2560分之635）設定抵押權登記於訴外 人賴秀雲，而於85年10月9日同時檢具書件申辦各該贈與移 轉應有部分登記及設定抵押權登記，被告迄未察覺有訛，仍 依其申請准予辦竣登記。
㈡嗣經被告發現上開登記有誤，乃於88年10月22日將江文慶贈 與原告之應有部分移轉登記更正為應有部分2560分之186（ 連同原告受贈前已有之應有部分3200分之72，合計共為1280 0分之1218），並將江文慶以其名義登記之應有部分全部更 正為應有部分0，且賴秀雲原以該應有部分所設定登記之抵 押權即隨同喪失，併予塗銷登記（下稱第1次更正處分）， 抵押權人賴秀雲隨即對被告起訴請求國家賠償，已經臺灣高 等法院臺中分院91年度重上國字第7號民事判決勝訴確定， 被告已據以賠償賴秀雲新臺幣（下同）5,640,683元，被告 旋認其第1次更正處分非屬正確，乃於92年2月24日重為更正 處分（下稱第2次更正處分），將原告受贈與之應有部分移 轉登記予以塗銷，回復原告受贈前原有之應有部分3200分之 72，而以92年2月25日平地登字第00000000000函通知原告。
原告不服，提起行政爭訟，經本院以93年5月12日92年度訴 字第876號判決駁回其訴，惟據最高行政法院94年度判字第2 079號判決認定被告第2次更正處分認事用法違誤，廢棄本院 判決自為判決撤銷被告第2次更正處分確定在案。 ㈢被告乃依據上開最高行政法院決意旨以原處分將原錯誤之土 地登記重新更正為原告取得系爭土地應有部分12800分之121 8亦即受贈前已有之應有部分3200分之72合計取自江文慶移 轉之應有部分2560分之186，且由抵押權人賴秀雲就原告受 讓自江文慶之應有部分2560分之186設定債務人江文慶、權 利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，至於江文慶之應 有部分則更正為0，並以95年9月29日平地登字第0950008822 號函通知原告。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以96 年度訴字第72號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高 行政法院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回本院 更為審理，其間押權人賴秀雲為實行其抵押權而聲請臺灣臺 中地方法院強制拍賣原告受贈取得之應有部分2560分之186 ，且由其拍定取得該應有部分，已據該法院以97年11月1日 97年度執八字第29495號函請被告辦理抵押權塗銷登記及准 由賴秀雲辦理所有權移轉登記，被告已依函囑辦竣抵押權塗 銷及所有權移轉登記手續。原告乃將其訴之聲明變更為確認 原處分違法，並合併請求給付損害賠償，先經本院以99年10 月19日98年度訴更一字第16號判決確認原處分違法；被告應 給付原告7,239,000元及自99年6月2日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息。被告不服，提起上訴，經最高行政法 院以100年12月29日100年度判字第2252號判決廢棄本院上開 判決，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張略以：
㈠不動產所有人若將所有權之一部分先為讓與某甲，再將其餘 部分設定抵押權與某乙，則某甲取得之所有權，自為某乙抵 押權所不及。系爭土地應有部分有關之3件登記申請案件均 係於85年10月9日同時提出於被告，其中：⒈右上角標記「 1/3」之塗銷顏金聰就江文慶之系爭土地應有部分512分之21 0所設定之抵押權登記申請書，被告收文字號編為「135092 」；⒉右上角標記「2/3」之江文慶贈與原告系爭土地所有 權應有部分512分之83移轉登記申請書，被告收文字號編為 「135093」；⒊右上角標記「3/3」之抵押權人賴秀雲就江 文慶之系爭土地應有部分512分之127設定權利價值最高限額 1,000萬元抵押權設定抵押權登記申請書，被告收文字號編 為「135094」，可見該3件申請案件係依序連號，而被告承 辦該登記申請案件登簿事項之人員李美香於本院前審訴訟程
序已證稱：「……一般依案件內容順序登簿，……一般習慣 手寫會依收文號先後順序登簿」等語；負責上揭土地登記「 校簿」部分之承辦人員徐碧霞，於本院前審訴訟程序證稱： 「（兩件辦理時間先後之次序為何）依據收件號碼辦理」等 語，顯見上揭3件土地登記申請雖係同時送件、同時登簿與 校對完竣，但各該案件申請人於同時送件申請時，已表明其 申請與登記之順序各如申請書上之標記編號。江文慶既係將 其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後 剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，原告經贈與而取得之所有 權應有部分，豈有應承受賴秀雲之抵押權之理？ ㈡依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文 。江文慶於85年10月辦理前揭系爭土地應有部分之贈與移轉 所有權登記及設定抵押權登記之前，其系爭土地應有部分登 記為512分之210，則其將其中之應有部分512分之83贈與移 轉登記與原告後，而將剩餘之應有部分512分之127為賴秀雲 設定抵押權登記，自無違背「抵押人設定抵押權時，對於抵 押物必須為自己所有，且需有處分權」之法理。倘認定因事 後之更正登記，江文慶辦理抵押登記與賴秀雲時之應有部分 已不存在，而屬無權處分，即違反土地法第43條土地登記有 絕對效力之規定。
㈢依卷附系爭土地之土地登記謄本及相關函文所載可知： ⒈系爭土地即重測前原臺中縣太平市○○○段○○○○段20 9-20地號土地，於37年8月31日總登記時，共有人江金水 之所有權應有部分為64分之24，江金水於47年9月25日因 買賣取得應有部分512分之18；被告於77年7月6日將金水 之應有部分合併登記為512分之210；江金水於83年2月4日 將其應有部分全部因贈與移轉登記與江文慶；江文慶於85 年10月12日將其應有部分512分之83以贈與移轉登記與原 告，贈與後尚餘應有部分512分之127，原告受贈後，連同 原告先前於82年6月29日經廖炎全贈與之應有部分3200分 之72，共計12800分之2363；江文慶85年10月12日，將上 開贈與後剩餘之應有部分為512之127；上開抵押權之權利 價值變更為1200萬元，86年5月6日及87年6月5日，江文慶 先後再以上開應有部分為賴秀雲設定各400萬元抵押權。 ⒉被告於88年土地登記數位化時發現系爭土地於65年間辦理 舊登記簿換載新登記簿時，將江金水之應有部分640分之2 4誤轉載登記為64分之24，乃於88年10月20日將原告自江 文慶受贈之系爭土地應有部分更正為2560分之186，合計 原告先前已有之應有部分共為12800分之1218，而將江文 慶贈與原告後剩餘之應有部分512分之127予以塗銷登記，
而以88年10月29日（88）平地一字第07546號函通知原告 ，但將應有部分2560分186誤載為2160分之186。 ⒊其後，被告以91年12月30日平普資字第172120號收件，而 於92年2月24日再次辦理更正登記完竣，而將原告之應有 部分12800分之1218更正為3200分之72，亦即將原告受贈 自江文慶之應有部分512分之83予以塗銷，而將江文慶之 應有部分0更正為12800分之930。被告就該次再更正以92 年2月25日平地登字第09200146800號函通知原告，原告不 服循序提起訴願及本件行政訴訟。
⒋行政法院之確定裁判，行政機關應受其拘束。最高行政法 院94年度判字第2079號判決撤銷被告92年間之逕為更正登 記處分，而認定原告可取得江文慶贈與之應有部分，亦即 否定被告原認為賴秀雲取得抵押權屬有償，而原告受贈與 屬無償，因此賴秀雲之抵押權應優先於原告受贈所有權應 有部分之保護。被告嗣依上揭最高行政法院判決意旨辦理 撤銷原更正處分，將原告之應有部分更正為12800分之121 8（受贈前之應有部分3200分之72加上自江文慶受贈之應 有部分2560分之186），江文慶之應有部分更正為0，固屬 符合上揭最高行政法院判決意旨；但被告將江文慶贈與系 爭土地應有部分512分之83予原告之登記申請案件同時連 件以系爭土地應有部分512分之127申請所設定由賴秀雲取 得債權額1000萬元之抵押權，更正登記由原告承受，亦即 原告自江文慶受贈取得之所有權應有部分2560分之186， 轉載附有由賴秀雲設定登記之抵押權，使賴秀雲之抵押權 較原告受贈之所有權應有部分優先受保護，已違背上揭最 高行政法院確定判決意旨，自有違誤。
㈣本件原處分將原告之系爭土地應有部分登記由賴秀雲設定抵 押權，已經賴秀雲聲請拍賣抵押物，並據臺灣臺中地方法院 執行拍定，而以97年11月1日97年執八字第29495號函囑被告 塗銷查封及抵押權登記，賴秀雲拍定後，復將其產權移轉登 記與其女兒林念慈，則原處分所為原告承受該抵押權之登記 ，因拍定而塗銷，是原處分既已解消，原告於本院前審依行 政訴訟法第111條第3項第2、3款規定，將請求撤銷訴願決定 及原處分之聲明，變更為確認原處分違法，自屬適法。至於 原處分雖已解消，但原告因原處分導致原告之系爭土地應有 部分遭拍賣而蒙受損失，如經確認原處分違法，原告可據以 請求被告賠償，因此，原告有即受確認判決之法律上利益。 ㈤提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他 財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文。又因登記錯誤、 遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但
該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項 損害賠償，不得超過受損害時之價值，土地法第68條亦定有 明文。本件被告之違法處分，即屬土地法第68條規定之登記 錯誤，原告自得依土地法第68條，請求被告賠償損害，而損 害發生時，即系爭土地產權遭拍定時，系爭土地產權之價值 為7,239,000元，原告自得請求賠償該金額，併按法定利率 計付遲延利息。
㈥關於系爭土地係因原告兄弟分家協議而為移轉登記之情形說 明如下：
⒈原告之父廖炎全、母江金水為招贅婚，2人育有3男，即長 男江文慶、次男廖文堂、三男江文煌（即原告）。原告之 父母，於82年將其2人名下之土地分與原告3兄弟共有，其 應有部分所佔比例之面積為8,165.76平方公尺，約2470.1 4坪，3兄弟每人可分得之應有部分面積約823.38坪。但因 對系爭土地之應有部分比例面積為4,502.29平方公尺即1, 361.94坪，依當時規定，不能細分，因此，將全部土地應 有部分分為3部分，供原告及其兄弟3人抽籤分配，而同小 段209-20地號土地應有部分面積，已超過每人可分配之面 積，但仍加上同小段209-19與209-15地號等2筆土地應有 部分，之所以如此，係當時考慮使其他2籤部分之應有部 分面積約略相等（約500坪左右），嗣後農地可細分時， 再行分配。經抽籤後，如101年5月14日準備書狀附表一部 分先分予江文慶，附表二部分分予廖文堂，附表三部分分 予原告，於是先於82年6月29日將附表三之土地應有部分 （編號12除外）移轉登記與原告，嗣於82年9月17日將附 表二之土地應有部分移轉登記與廖文堂，再於83年2月4日 將附表一之土地應有部分移轉登記與江文慶；上揭附表三 編號12之土地應有部分，於82年漏未一併辦理移轉登記， 85年底查覺時，於86年1月3日誤移轉登記為廖文堂所有， 至89年9月8日始再移轉登記為原告所有。
⒉上揭附表一之土地應有部分雖由江金水移轉登記為江文慶 所有，但依兄弟分家之約定，該土地應有部分於日後需再 移轉部分予廖文堂與原告，惟85年間，廖文堂、原告得知 江文慶以其中之209-20地號土地應有部分設定抵押權擔保 向顏金聰借款，經向代書請教如何處理，告以系爭土地， 原告亦享有應有部分，即可將江文慶應有部分之一部分移 轉登記與原告（代書稱之為「抽應有部分」），廖文堂、 原告向江文慶提出將應有部分移轉與原告之要求，江文慶 應允，於是將該土地應有部分扣除江文慶應得之部分（應 有部分之比例面積約823坪多）後之512分之83於85年10月
12日以贈與移轉登記與原告。移轉登記後，江文慶剩餘之 應有部分為512分之127，應有部分面積為2722.81平方公 尺（10,977×127/512＝2,722.81），即823.65坪，亦即 82年兄弟分家時，每人可分得之應有部分面積。至於上開 附表一其他2筆土地（即209-19與209-15地號）應有部分 ，未經設定抵押權登記，則先於85年5月28日辦妥移轉登 記與廖文堂。
⒊經江文慶上開移轉應有部分登記後，原告分得土地應有部 分面積增加538.29坪，連同原先分配之附表三土地應有部 分，其持分面積合計為1042.91坪；廖文堂分得土地應有 部分面積增加102.31坪（即209-19與209-15兩地號之應有 部分面積），連同原先分配之附表二土地應有部分，其應 有部分面積合計為603.57坪。因此，應由原告過戶220坪 與廖文堂，使2人分得面積均為823坪。就原告過戶220坪 與廖文堂，於上開數化位前之舊土地登記謄本，可查知有 209-12地號應有部分1/169（即附表三編號7），與209-22 地號應有部分192/3200（即附表三編號13），於86年1月3 日移轉登記與廖文堂，該2筆土地應有部分面積合計為331 .82平方公尺即100.38坪。而其餘部分，因時隔已久，且 該地段土地共有情況複雜，有部分共有人曾為應有部分整 併及為共有土地分割等變化，故已難以查明，但當時確有 依分家協議，為上述之移轉登記。
㈦系爭土地應有部分，於原告兄弟分家時，經抽籤結果，雖先 登記在江文慶名下，但該應有部分包含原告與廖文堂2人分 得部分，江文慶以該土地應有部分之全部向顏金聰抵押借款 ，經廖文堂、原告查知後，應其2人要求，同意將其2人分得 部分移轉與其2人。江文慶為辦理該項移轉登記，委請代書 賴秀雲辦理，賴秀雲稱伊願貸款供償還原有之抵押借款，江 文慶於是將證件資料交由賴秀雲辦理，賴秀雲即據以辦理本 案三連件登記之申請。（抵押權設立登記，其申請書雖記載 江文慶為代理人，但申請書上，賴秀雲之姓名、住址、出生 年月日以及身分證字號，均以戳章蓋於各該欄位上，而非如 江文慶部分之以手寫，則賴秀雲為土地代書，其以預先刻妥 合於申請書各欄位之戳章，蓋用於土地登記申請書，甚為明 顯。）該209-20地號土地，於37年9月15日總登記時，原告 之母江金水登記之應有部分為64分之24，江金水於47年再買 受應有部分512分之18，地政事務所於77年將其2個應有部分 合併登記為512分之210。原告一家人對於該項登記，均信賴 而無所懷疑，因此，原告三兄弟分家時，亦按此應有部分為 計算，有如上述。而賴秀雲辦理本案三連件之登記申請時，
登記申請書所附之土地增值免稅證明書，載明該209-20地號 土地每平方公尺移轉現值為3,200元，按此公告現值計算， 該三連件申請時，設定抵押與賴秀雲之應有部分為512分之1 27，應有部分面積為2,722.81平方公尺(10,977×127/ 512 ＝2,722.81)，按公告現值每平方公尺3,200元計算，該應有 部分面積之公告現值為8,712,992元(3,200×2,722.81=8,71 2,992)，以保守估計，市價為公告現值2倍，而設定與賴秀 雲之抵押權為最高額1,000萬元，因此，賴秀雲之債權可獲 滿足之擔保甚明。上揭設定與賴秀雲之應有部分為512分之 127，而江文慶於該209-20地號土地之原有應有部分為512 分之210，之所以未以全部應有部分512分之210全部設定抵 押與賴秀雲，即因上述應將該應有部分中之512分之83過戶 與原告，其餘512分之127，始為江文慶依兄弟分家所應分得 部分，因此，該三連件登記申請之當事人，即原告與江文慶 、賴秀雲等3人，均明確認知，應將上開512分之83應有部分 過戶與原告，剩餘之512分之127，始得設定抵押與賴秀雲， 當事人之真意至明。而從三連件之次序，亦可看出上述當事 人之真意，亦即第1件先塗銷原有江金聰之抵押權登記，再 辦理第2件過戶512分之83應有部分與原告，使原告所取得者 為無負擔之土地應有部分，再辦理第3件，即將贈與原告後 所餘應有部分512分之127，設定抵押與賴秀雲。 ㈧內政部83年7月22日臺（83）內地字第8383224號函載明：「 抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保 ，同時發生其他抵押權內容變更（如債權額增加、債務人變 更、存續期間變更、清償日期變更或利息變更等），應檢附 抵押權設定契約書，就新增加之擔保物，以變更後之約定內 容申請抵押權設定登記；並檢附抵押權變更契約書就原擔保 物申請抵押權內容變更登記。上開抵押權設定登記及抵押權 內容變更登記應依序連件申請，……」該函既稱「應依序連 件申請」則登記時，自亦依序連件登記，亦即按連件申請時 之先後次序，為登記之先後次序，應不待言。又內政部94年 5月13日內授中辦地字第0940725025號函載明：「一、…… 本案契約雙方當人合意就已辦竣共同擔保之抵押權，申請變 更為數個共同擔保抵押權，應屬因債權分割所為之抵押權分 割登記，宜以登記原因標準用語『權利分割』辦理登記。二 、另本案申請變更之內容，除新增分割後之抵押權外，尚涉 及原設定權利價值、權利範圍、權利標的及他項權利檔號等 變，應由申請人連件申請抵押權分割登記及抵押權內容變更 登記，其登載方式如下：第1件：登記原因權利分割，…… ㈡第2件：登記原因：權利內容等變更……」可見土地登記
實務上，於連件申請登記時，該連件之先後次序，不容顛倒 。因此，上開3件申請案件連件申請登記，於申請時，已標 明其先後次序，則登記時，自應按該先後次序為登記，自無 可疑。本件系爭登記，當時負責辦理登簿之李美香，於本院 前審具結作證，經訊以「贈與與設定抵押同時，登記時何件 先登錄？」其答稱「時間已久，究竟何件先登錄已不記得了 。一般依案件內容順序登錄，登錄完畢，時間就一起押。」 再訊以「贈與部分文號是135903，抵押權部分是135094，究 何件先登錄？」其答稱「時間已久記不清楚，一般習慣會依 收文號先後順序登錄。」再訊以「手寫押日期時，何件登記 為先？」其答稱「時間已久不記得了，一般按照登記案件時 間，即以收文號為之」；另當時負責校簿之徐碧霞，於前審 具結作證，經訊以收文號135093之贈與，與收文號135094之 抵押權設定登記，兩件辦理時間先後之次序為何？其答稱「 依據收件號碼登錄」再訊以「根據聲請書記載，核簿與核狀 都是12點50分？」其答稱「兩件核對之後才一起蓋章，一般 依收文次序審閱處理。」李美香與徐碧霞2人上開證詞，足 以印證連件申請登記係按連件所編之先後次序辦理登記，本 件自無例外之理。而倘若不按連件所編先後順序辦理登記， 則編寫先後順序，豈非多此一舉，而地政事務所之收文編號 次序，又何必與連件編寫之先後順序相互一致？被告主張本 案之連件登記，應先辦理抵押登記，再辦理贈與登記云云， 根本不可採。
㈨最高行政法院此次發回意旨所稱：「則基於原所有權人同時 送件辦理所有權全部移轉登記（與）所有權全部之抵押權設 立登記予不同之二人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定 登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點 ，為效力發生時，如此辦理始符合『抵押權人設定抵押權時 ，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權』之法理， 復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無 償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為 均屬有效之常理及經驗法則。」固屬無誤。但本件江文慶將 系爭土地應有部分之一部分贈與原告，及將系爭土地應有部 分之其餘部分設定抵押與賴秀雲，並非將其所有系爭土地應 有部分之全部，同時辦理贈與原告及設定抵押權與賴秀雲， 因此，自無應先辦理抵押權設定登記，再辦理贈與登記之問 題。又依土地所為登記有絕對效力，土地法第43條，定有明 文。本件三連件申請登記之當事人，於申請登記時，均認申 請登記當時，江文慶就系爭土地之應有部分比例為512分之2 10，因此，贈與江文煌512分之83後，所餘應有部分為512分
之127，該所餘應有部分之價值，仍足以擔保賴秀雲之債權 ，有如前述。因此，不生最高行政法院發回意旨所稱，如賴 秀雲之抵押權無效，即不可能塗銷顏金聰之抵押權登記之問 題。且事實上，賴秀雲之抵押權登記，並非自始、當然、絕 對的無效，而係因登記錯誤，事後予以塗銷，此其所以賴秀 雲得以請求國家賠償之道理所在，最高行政法院指稱賴秀雲 之抵押權登記無效云云，亦有誤會。因此，最高行政法院發 回意旨所指，應認江文慶同時辦理土地所有權登記時，欲先 抵押後贈與移轉登記其所有權應有部分，始符常理及經驗法 則云云，其將辦理贈與及抵押權設立登記時，當事人無從認 知之所有權應有部分登記錯誤之事實，牽涉在內，至所為論 斷，與當事人當時之認知不符，其所為論斷，自有商榷餘地 等情。並聲明求為判決：⑴確認原處分違法；⑵被告應給付 原告新臺幣7,239,000元，並自99年6月2日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息。
四、被告答辯主張略謂：
㈠江文慶將系爭土地之應有部分贈與原告辦理所有權移轉登記 案，與設定抵押權予賴秀雲而辦理抵押權登記案有無先後順 序？亦即原告經贈予取得之系爭土地應有部分，有無已設定 之抵押權？原告主張有先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權 登記之順序。被告主張係同時辦理登記，而產生先辦理抵押 權設定登記後辦理所有權移轉登記之效果，理由如下： ⒈當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押 權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦 理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照 ），又抵押權人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己 所有，且須有處分權，此為物權行為所當然；而權利人以 他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有權人之承認 ，不生效力（民法第118條可資參照）。次按「不動產所 有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不 因此而受影響。」民法第867條復定有明文。故所有權人 先辦理所有權全部登記後，再辦理所有權全部移轉登記， 抵押權不因此受影響。則基於原所有權人同時送件辦理所 有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同 之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦 理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力 發生時，如此辦理使符合「抵押權人設定抵押權時，對於 抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理。 ⒉再土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完 竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。土地登記
以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主 檔完竣後，為登記完畢，土地登記規則第6條定有明文。 是土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始 為登記完畢。
⒊系爭土地共有人江文慶於85年10月9日親自並同時代理原 告及賴秀雲於同時日提出3件土地登記申請書與登記相關 文件，並經被告所屬登記初審人員賴秀宜審查並逐層核定 准予登記，復於85年10月12日中午12時50分各由李美香、 徐碧霞完成登簿、校簿。核原審卷內資料顯示，證人即本 案校對者徐碧霞於原審已證述兩件均校對之後才一起蓋章 ……，3件有1件有問題，則3件都不能蓋章，要退回。因 為押的時間一樣，沒有一定的順序；至本件從前面還是後 面蓋起，時間久了，已不記得等語，則依上揭證人所述， 其既無法確定該3件案件究係何件先完成，似無法有先後 之分，此種情形下應屬同時登記。而在所有權人將其全部 所有權同時辦理抵押權登記及贈與登記時，如謂為使該二 者行為均屬有效，應解為所有權人有先辦理抵押權登記之 意。
⒋故本件抵押權登記及贈與登記應係同時辦理，而產生先辦 理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之順序效果。 ㈡上開申請登記案江文慶之真意為何？原告主張江文慶之真意 為先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權登記。被告主張江文 慶之真意係先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記， 理由如下：
⒈土地所有權人若同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉 讓登記予他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均 有效，始符合常理。其次，如為使二者行為均有效，應解 為所有權人有先辦理抵押權登記之意；因為如果已將全部 所有權贈與他人，何有餘存之所有權得辦理抵押權登記？ 換言之，若解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登記 即屬無權處分，顯非土地所有權人同時辦理上開登記時之 本意。
⒉系爭土地之原所有權人江文慶，同時申請以其應有部分51 2分之83之贈與登記及其應有部分512分之127之最高限額 抵押權設定登記，惟江文慶明知其實際上僅有應有部分25 60分之186，如均因贈與登記為原告所有，已根本無所有 權應有部分得辦理抵押權登記予賴秀雲。
⒊江文慶原有之系爭土地應有部分原已設定抵押權登記予顏 金聰，而辦理系爭抵押權登記與賴秀雲時，同時塗銷顏金 聰之抵押權；苟賴秀雲之抵押設立登記無效，則基於保障
抵押權人之權益及江文慶代理賴秀雲辦理系爭抵押權之利 益，應不會辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記。 ⒋故本件原所有權人江文慶之真意，應係要先辦理抵押權設 定登記後辦理所有權移轉登記，而同時送件申請。 ㈢原告就系爭土地應有部分經臺灣臺中地方法院拍賣後，並不 得主張依土地法第68條，以被告登記錯誤為由，請求被告依 系爭土地拍定時之價值賠償7,239,000元，理由如下： ⒈依土地法第68條第1項之規定，地政機關須有登記錯誤遺 漏或虛偽，致受損害時，始負損害賠償之責任。再依民法 第411條及第413條之規定，受贈人於贈與之價值限度內履 行負擔之責任，難謂有受損害。本件被告係依法辦理登記 業務，且就系爭土地之更正登記無訛。原告既係受贈存有 抵押權負擔之土地應有部分，則在系爭土地應有部分之價 值限度內，履行抵押權負擔之責任，並無損害可言。故本 件並不該當於土地法第68條之要件，被告並無任何之賠償 責任。
⒉縱認被告須負賠償責任，依土地法第68條第2項之規定， 地政機關賠償之數額不應超過受損害時之價值。原告請求 被告機關依系爭土地拍定時之價值賠償7,239,000元，而 非係其受損害時之價值，其請求顯然有誤。
㈣原告主張其與江文慶、廖文堂（均為原告之兄長）均信賴其 母親江金水就系爭土地應有部分512分之210之登記云云，惟 ：
⒈原告主張其與江文慶、廖文堂對於其母江金水就系爭土地 應有部分為512分之210之登記，均信賴而無所懷疑一事， 乃有利原告之事實，原告依行政訴訟法第136條及民事訴 訟法第277條前段之規定，對此事實應負舉證責任。 ⒉原告自承其與江文慶、廖文堂於82年間之分家協議，係因 原告之父母將其2人名下之土地，分與原告3兄弟；故原告 與江文慶、廖文堂及其父母，應會就原告父母所有之土地 加以整理、確認，而原告之母江金水既明知其系爭土地之 應有部分由應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24 ，則原告與江文慶、廖文堂實難諉為不知。換言之，原告 及江文慶應係明知或可得而知前開應有部分誤登之情。 ⒊原告雖稱其與江文慶、廖文堂分家之計算基礎係以其母江 金水就系爭土地應有部分為512分之210之登記為準，然事 實上以江金水就系爭土地之應有部分為640分之24作為分 家之計算基礎所得之結果，遠比原告主張之計算基礎所得 之結果，更為公平、平均。可證原告與江文慶、廖文堂係 以原告之母江金水就系爭土地之應有部分為640分之24作
為分家之計算基礎，亦即原告與江文慶、廖文堂均明知或 可得而知前開應有部分誤登之情。
⒋故原告與江文慶、廖文堂，就系爭土地應有部分誤登一事 ，均非係善意第三人。
㈤江文慶之真意應係先辦理所有權移轉登記後辦理抵押權登記 ，理由如下：
⒈按土地所有權人若同時將其所有權辦理設定抵押權及無償 轉讓登記予他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為 均有效，始符合常理。其次，如為使二者行為均有效，應 解為所有權人有先辦理抵押權登記之意；因為如果已將全 部所有權贈與他人，何有餘存之所有權得辦理抵押權登記 ？換言之，若解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登 記即屬無權處分，顯非土地所有權人同時辦理上開登記 時之本意。
⒉系爭土地之原共有人江文慶，同時申請以其應有部分512 分之83之贈與登記及其應有部分512分之127之最高限額抵 押權設定登記，惟江文慶明知其實際上僅有應有部分2560 分之186，如均因贈與登記為原告所有，已根本無所有權 應有部分得辦理抵押權登記予賴秀雲。
⒊江文慶原有之系爭土地應有部分已設定抵押權登記予顏金