未分配盈餘加徵營利事業所得稅
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,118號
TCBA,101,訴,118,20121227,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第118號
101年12月13日辯論終結
原 告　佑達保險經紀人有限公司
代　表　人　謝明星
被 告　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　鄭義和
訴訟代理人　黃子真
黃士宜
上列當事人間因未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，原告不服
財政部中華民國101年2月8日臺財訴字第10000489800號訴願決定
，提起行政訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告民國（下同）94年度未分配盈餘申報，列報未分配盈餘 新臺幣（以下同）0元，原經被告依申報數核定，嗣經被告 查獲其短漏報稅後純益2,886,106元，致短漏報未分配盈餘2 ,886,106元，乃重行核定未分配盈餘2,886,106元，加徵10% 營利事業所得稅288,610元，並按所漏稅額288,610元處0.5 倍之罰鍰144,305元。原告不服，申請復查，主張：本件未 分配盈餘核定稅額案件應俟其94年度營利事業所得稅結算申 報案行政救濟確定後再議云云。案經被告審查認為：原告94 年度營利事業所得稅結算申報，經被告查獲漏報利息收入72 元、虛列薪資支出903,420元及廣告費2,944,650元合計3,84 8,142元，核定課稅所得額6,026,460元，原告不服，分別就 薪資支出及廣告費，提起行政救濟，先後經財政部訴願決定 駁回確定及被告復查決定駁回。職是，本件94年度未分配盈 餘，被告依前開短漏報所得額3,848,142元減除該部分之應 納稅額962,036元，調增稅後純益2,886,106元，核定依商業 會計法規定處理之稅後純益4,378,256元及未分配盈餘2,886 ,106元，並無不合。又原告94年度營利事業所得稅課稅所得 額，如經行政救濟變更核定致影響稅後純益及未分配盈餘， 仍可另案辦理更正，並不影響其權益，是本件毋庸俟當年度 課稅所得額確定再作成復查決定。另罰鍰部分，原告違章事 證，已如前述，其應注意、能注意而不注意，難謂無過失， 且原告未於裁罰處分核定前以書面承認違章並願意繳清稅款 及罰鍰，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應按



其漏報未分配盈餘2,886,106元所漏稅額288,610元處0.5倍 罰鍰144,305元並無違誤，乃作成100年10月13日中區國稅法 字第1000045745號復查決定（下稱原處分），予以駁回。原 告仍表不服，提起訴願，惟遭決定駁回，遂提起本件行政訴 訟。
二、本件原告主張：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年 臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證 據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即 應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例 。
（二）被告以虛構事實、誤導事實、洩密資料等方式不實指摘原 告94年間無進貨事實取具迪倫公司開立不實統一發票銷售 額2,944,650元，參予迪倫公司其事，虛報薪資所得為共 同正犯及犯罪事實之基礎已不存在；造成本案臺中高等行 政法院及最高行政法院採納臺灣臺中地方法院第14刑事法 庭判決，原告起訴、上訴均駁回，違反論理法則及證據法 則。被告為一專業稅務機關理應告訴原告清楚規則，讓原 告得以遵守法規，或則被告應檢視原告所提帳簿、憑證有 所欠缺，依稅捐稽徵法法定期限繳清稅捐，確認事實區隔 合法與非法虛設公司之間關聯性，原告有足夠證據認定被 告上層主管因錯誤主觀臆測認定，致原告因98年訴字第24 09號刑事判決成為受刑人，受7年刑期之煎熬，被告違反 論理法則及證據法則，茲分別呈明下：
⒈按臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年12月13日中檢輝 騰97偵24782字第146605號函檢送林群為吉維納環保科技 股份有限公司負責人與迪倫公司交易往來取得發票，有迪 倫公司出貨單明細5張證明之不起訴分書1件，足證迪倫公 司並非虛設公司，被告無提告迪倫公司，迪倫公司被告亦 證明無欠營業稅，卻以違反稅捐稽徵法第41條之規定處原 告雙重懲罰，即處原告徒刑、罰金500萬元及服義務勞務



各120小時，並依行政罰法第26條之規定處逃漏稅營業稅1 80,394元。惟依據法諮詢小組第4次會議95年2月7日議題 「其他法律得否明文排除本法第26條規定，對於同一違法 行為併處以刑罰與行政罰？」大法官曾委員華松表示：在 稅捐稽徵法第48條之3立法委員提案「納稅義務人違反本 法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有 利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」 換言之，只要裁處未確定，就是要用最有利於行為人的法 律規定處理。在刑法規定，即使確定之案件，遇有法律變 更不予處罰時，都還可以免其刑之執行，未確定的案件適 用最有利於行為人的規定。原告及訴外人詮達公司經臺中 地方法院第14法庭98年度訴字第2409號違反商業會計法判 刑，被告徵收科仍函文原告及訴外人詮達公司，欠營業稅 及營利事業所得稅、衍生未分配盈餘加徵10%營利事業所 得稅款合計高達18,682,177元，「罰金」與「罰鍰」落差 達6倍之多。按稅捐稽徵法第44條於99年1月6日修正增訂 第2項規定罰鍰金額不得超過100萬元。又同法第48條之3 前段規定「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處 時之法律。」另按司法院釋字第685號解釋意旨，營業稅 補稅及罰鍰，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失 之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法 及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌。經查，前揭臺灣臺 中地方法院98年度訴字第2409號刑事判決係公司法人犯罪 ，而由公司代表人受罰，兩者均違反稅捐稽徵法第47條之 1、第41條規定，理應適用行政罰法第26條規定駁回，被 告恣意行事，已誤導臺中高等行政法院99年度訴字第41號 判決及最高行政法院100年度判字第1238號判決，並依臺 中地方法院地14法庭98年度訴字第2409號以自然人犯罪駁 回原告之訴。另按刑事訴訟法第267條規定檢察官就犯罪 事實一部起訴者，效力及於全部，被告未適用行政罰法第 26條，係屬咨意行事。
⒉按納稅義務人有虛報進項稅額者，被告所屬審四科固得依 行為時所得稅法第110條之2第第1項規定追繳未分配盈餘 加徵營利事業所得稅款及為罰鍰之處分，惟原告既係汽、 機車強制保險之經紀公司，則原告必須廣發宣傳，始得拓 展其業務。且原告確與迪倫公司簽訂94年度及95年度之業 務承攬合約書，約定由迪倫公司負責印製文宣品及派報工 作，且迪倫公司確依約印製原告公司之廣告文宣，其上並 印有「迪倫派報及連絡電話」字樣。按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條



第2項定有明文。該廣告文宣並由迪倫公司派員至各公共 處所發放宣傳，此亦有照片、迪倫公司派報及派工紀錄單 和派報地圖在復查案卷可證，故原告確實有委託他人印製 廣告文宣並發放之進貨事實，已屬至明，被告復查決定竟 置卷內上述廣告文宣、照片及派報及派工紀錄單等事證於 不論，逕以迪倫公司登記負責人戴昌雄向被告承認該公司 未聘請正式員工，及迪倫公司進貨交易對象並無經營印刷 業者及派報人員等情為由，即認原告不可能與迪倫公司交 易且無上開進貨之事實，並據以對原告課處94年未分配盈 餘加徵營利事業所得稅款及為罰鍰之處分，顯屬違法。 ⒊按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益為所得額。」為行為時所 得稅法第24條第1項所明定。次按「費用及損失，未取得 原始憑證，或經取得而記載事項不符者，不予認定。」為 營利事實所得稅查核準則第67條第1項所規定。原告所提 供帳簿、文據並無違反上述規定，造因原告99年10月26日 於臺灣臺中地方法院第14刑事法庭以認罪協商處原告負責 人有期徒刑2年緩刑5年罰金500萬元，並服120小時義務勞 務（抵罰金200萬元）罰金繳300萬元在案，被告理所當然 否認原告提供帳簿、文據陳述之理由，並自為94年未分配 盈餘加徵營利事業所得稅款及為罰鍰之處分。
（三）按臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第13929號 不起訴處分書，100年7月5日100年度偵字第13929號訴外 人詮達公司代表人黃惠真，原告案件曾經判決確定，應為 不起訴處分，刑事訴訟法第252條第1款定有明文。次按公 司為法人，公司負責人為自然人，兩者在法律上並非同一 人格主體，公司負責人為公司代表，其為公司所為行為， 除法律上有明文規定應由其負責外，應由公司負責。依刑 法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行 為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生 之法律上效果，惟行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大 企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，對於違反其 命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其型態略分為兩 罰責任、自己責任、轉嫁責任3種。稅捐稽徵法第47條之 規定，即屬其中之轉嫁責任，此類轉嫁責任雖符合行政法 上之目的性，卻難認係國家發動刑罰權之常態。是公司負 責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非 因其本身之犯罪而負行為責任，且對公司處以徒刑之規定 ，轉嫁於自然人之公司負責人，並不因而改變其犯罪主體 ，即犯罪主體仍為公司本身，而非其負責人。故公司負責



人為公司以不正當之方式逃漏稅捐，因納稅義務人為公司 ，為所觸犯稅捐稽徵法第41條之犯罪主體及刑罰主體，非 自然人之公司負責人。又單一之犯罪，在實體法上僅生一 個刑罰權，自不能就單一之犯罪，重複予以評價，即屬轉 嫁代罰之情形，亦不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁 及多重代罰，此為法理所當然。此與如就業服務法第63條 第2項兩罰規定，除處罰法人外，對於從業人員亦併予處 罰，其從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，不可不辨 （最高法院96年度臺上字第5520號判決可資參照）。原告 確定臺灣臺中地方法院98年度訴字第2409號判決對詮達公 司代表人黃惠真及實際負責人謝明星判刑，係依據稅捐稽 徵法第47條及第41條之規定而來，而應適用行政罰法第26 條之規定，無庸置喙。
（四）「但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法 院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或 為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違 反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條所明定， 是一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者， 得依違反行政法上義務規定裁處之前提為「經不起訴處分 或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定」者為限 ，以免一事兩罰。今被告已將其所認原告本件逃漏營業稅 爭議之行為移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，並由該署 檢察官以原告涉嫌違反稅捐稽徵法第41條規定提起公訴， 此有該署97年度偵字第24782號起訴書可稽，依上開說明 ，縱認原告確有上開逃漏營業稅之行為，自不得原告同一 行為再課處罰鍰，否則即有違一事兩罰之原則及行政罰法 第26條規定故被告未查明原告94年度營利事業所得稅課稅 所得額，係被告剔除原告94年營業稅廣告費部分衍生而來 ，誤導事實使最高行政法院作成100年度判字第1727號判 決原告營業稅上訴駁回，對原告之同一逃漏稅捐行為再課 處0.5倍之罰鍰144,305元，顯屬違法而應予撤銷。（五）依100年6月8日臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1720 號裁判刑事類無罪部分「被告吳介川，貳、實體部分：… …但謝明星、黃惠真其均不認識，也沒聽過佑達保險經紀 人有限公司；在迪倫公司任職的陳德平、孫賜德、何文正 、林立如、張福順、這些人完全不認識，名字都沒有聽過 ；至於黃惠真及謝明星其都不認識，佑達公司其不知道， 他們的業務也不曉得。」足證明原告及訴外人詮達公司並 無參予94年迪倫公司虛設行號、94年虛報薪資所得之共同 正犯及犯罪事實。次依公訴檢察官於97年9月19日間見97



年度他字第624號影卷第171至173頁偵訊談話筆錄「被告 戴昌雄，在96年之前並不認識原告及訴外人詮達公司法人 代表人黃惠真及實際負責人謝明星2人，然迪倫公司與原 告及訴外人詮達公司廣告業務往來期間為94、95年時間點 並不吻合，彼此不認識，及100年6月8日臺灣高等法院臺 中分院裁判刑事類無罪部分99年上訴字第1720號被告戴昌 雄多次表示被告黃惠真沒有出現，迪倫公司開發票給佑達 公司其不知；黃惠真及佑達公司負責人說迪倫公司發票是 其給的根本沒有這回事，其根本沒看過迪倫公司的發票。 」公訴檢察官以共同正犯及犯罪事實起訴吳介川、戴昌雄 與黃惠真、謝明星；94、95年廣告業務往來期間戴昌雄如 何送發票，如何向原告公司及訴外人詮達公司請款，既然 為虛設公司空穀無運作，迪倫公司何須資金繳94年同業利 潤營利事業所得稅，如何行使，如何犯行，均付之闕如。 足證明原告及訴外人詮達保公司並無非94年虛設行號及94 年虛報薪資所得之共同正犯，該犯罪事實之基礎已不存在 。再依司法院釋字第687號解釋對故意致公司逃漏稅捐之 公司負責人一律處徒刑之規定，是否違憲，大法官黃茂榮 協同意見書中謂蓋故意不等於詐術，未防止之不作為是否 該當於「以詐術或其他不正當方法」的要件，皆有探討餘 地。惟因公司負責人本來並非稅捐稽徵法或稅法所定之繳 納義務或行為義務的義務人，所以除非稅捐稽徵法增定直 接以公司負責人為義務人的規定，否則，不引用與身分犯 共同實行犯罪行為得構成共同正犯的規定（刑法第31條第 1項參照），便無所謂公司負責人違反該等義務而應負刑 事責任的規範依據。大法官林錫堯並釐清「以詐術或其他 不正當方法」是否應以稅捐稽徵法第41條處罰之問題，適 用行政罰法第26條之結果，應注意「一行為二罰及刑事法 優先原則」。基上論結，被告明知原告本案件已於99年10 月26日逕送臺灣臺中地方法院第14刑事法庭98年度訴字第 2409號判決，卻以虛構事實、誤導事實、洩密資料，誤導 事實給臺中高等行政法院及最高行政法院採納臺灣臺中地 方法院第14刑事法庭98年訴字第2409號判決，以致原告起 訴、上訴均遭駁回，因被告按「字義」解釋非「定義」作 解釋，而單純文字定義作解釋，無法詮釋稅捐稽徵法第47 條之1意旨，換言之稅捐稽徵法第47條之1與第41條是一體 不能單獨作法條解讀；如同商業會計法第71條之1與刑法 第215條等同於屬特別法。被告以虛構事實、誤導事實、 洩密資料等方式不實指摘原告為共同正犯及犯罪事實之基 礎已不存在，原告再審之訴，澄清原告非共同正犯及犯罪



事實之基礎已不存在，自無稅捐稽徵法第41條之罪「逃漏 稅」可言。
（六）原告適用稅捐稽徵法第48 條之3款說明： ⒈按85年7月30日修正公布之稅捐稽徵法第48條之3規定：「 納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。 但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅 義務人之法律」，上開法條所稱之「裁處」，依修正理由 說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。（本 院89年9月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。換言之 ，只要裁處未確定，就是要用最有利於行為人的法律規定 處理。在刑法規定，即使確定之案件，遇有法律變更不予 處罰時，都還可以免其刑之執行，未確定的案件適用最有 利於行為人的規定。
⒉本件行為時營業稅法第51條第5款規定：「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至 10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」 嗣該條款於99年12月8日修正公布（並經行政院定於100年 2月1日施行）為：「納稅義務人，有左列情形之一者，除 追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營 業……五、虛報進項稅額者。」即罰鍰倍數之上下限，修 正後之規定較修正前之規定為低，有利於納稅義務人，依 稅捐稽徵法第48條之3規定，本件裁罰即應適用99年12月8 日修正公布之營業稅法第51條第5款規定。原判決未及適 用，仍有適用法規不當之違法，且與判決結論有影響。再 按「稅捐稽徵法第48條之3既明定採從新從輕原則，自應 適用有利於納稅義務人之修正後營業稅法規定，被告及訴 願決定適用修正前營業稅法處罰，無可維持，應併予撤銷 （最高行政法院85年度判字第2020號判決參照）。 ⒊依101年1月2日臺財稅字第10000614270號「令」核釋保險 經紀人公司及保險代理人公司適用營業稅法第11條第1項 所定稅率，並依同法第4章第2節特種稅額計算規定計徵「 營業稅」2%。
⒋依據所得稅法第126條及財政部98年7月29日臺財稅字第09 804548590號函釋規定，自99會計年度起，營利事業所得 稅稅率由25%調降為17%。即於100年所申報之99年度營利 事業所得稅結算申報案件即有17%稅率之適用。 ⒌原告案件分屬93年度薪資所得爭議支出9,148,627元，46 人非僱傭關係之業務員稅漏稅額2,287,157元（9,148,627 元×25%＝2,287,157元計算）之營利事業所得稅爭議，94 、95年間取得他人發票之營業稅爭議虛報進項稅額3,607,



850元，營業稅漏稅額180,394元（3,607,850元×5%＝180 ,394元計算），以上均在101年1月6日最高行政法院100年 再審字第181號再審之訴，並於101年1月20日101年裁字第 55號移送臺中高等行政法院，101年3月19日臺中高等行政 法院101年再字第4號重新審理；101年1月6日最高行政法 院100年聲再字第552號聲請再審之訴審理當中。原告任職 中華民國保險代理人商業同業公會理事兼法規委員97年至 100年期間極力爭取保險代理人、保險經紀人應適用營業 稅法第11條第1項所定稅率，並依同法第4章第2節特種稅 額計算規定計徵「營業稅」2%。何況強制汽車保險亦屬免 徵營業稅範圍之內，其費用率並不含營業稅費用在內。免 徵營業稅適用範圍可參。
⒍基於上述理由，於行政訴訟期間，依稅捐稽徵法第48條之 3規定，本件裁罰即應適用101年1月2日臺財稅字第100006 14270號「令」核釋保險經紀人公司及保險代理人公司適 用營業稅法第11條第1項所定稅率，並依特種稅額計算規 定計徵「營業稅」2%；所得稅法第126條及財政部98年7月 29日臺財稅字第09804548590號函釋規定，自99會計年度 起，營利事業所得稅稅率由25%調降為17%，即於100年所 申報之99年度營利事業所得稅結算申報案件即有17%稅率 之適用。原告與被告之間，「稅捐規劃」與「稅捐規避」 認知不同，於行政訴訟期間，原告應可比照稅捐稽徵法第 48條之3規定。
（七）按原告有足夠證據證明被告大屯稽徵所不實指摘本公司擅 自歇業、遷移不明，被告審四科與民權稽徵所不實指摘原 告參予虛設公司同謀共同正犯犯罪事實，被告法務科洩密 資料誤導事實給臺中市調查處不實指摘原告參與虛設公司 同謀共同正犯犯罪事實及盜用保戶資料虛報薪資，被告提 起刑事告發案件98年度訴字第2409號判決同謀共同正犯， 該犯罪事實之基礎已不存在，被告稅務員涉嫌虛構事實、 誤導事實、洩密資料，除已發存證信函被告涉嫌之稅務員 ，請其說明，將提刑事再審之訴。
（八）原告於100年9月7日臺灣臺中地方法院非訟中心辦理法人 清算100年司司字第223號，法人人格業已消失，原告代表 人已受刑法及罰金處罰，卻乃須受被告繼續開立處罰稅單 ，乃係違反行政罰法第26條規定之一行為二罰，該罰鍰應 得准予註銷。
（九）最高行政法院36年度判字第16號著有判例「當事人主張事 實須負責舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之 證明，自不能任其主張之事實為真。」最高行政法院39年



度判字第2號判決「又行政官署對於人民有所處罰，必須 確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在 ，其處罰即不能認為合法。」（行政訴訟法第133條參照 ）。依據被告東山稽徵所97年10月9日中區國稅東山一字 第0970020932號函之說明欄二所示：「查迪倫有限公司係 94年間設立；另該公司94年度營利事業所得稅已按該業同 業利潤標準核定在案，若原申報李永宏等人薪資係屬不實 ，則無逃漏稅金額；其95年度部分並未列報任何薪資費用 及直接人工，故無虛報費用之逃漏稅額情事。」再則99年 2月9日中區國稅四字第0990009522號函之說明欄二所示： 「該公司開立旨揭27紙發票均已申報，另查其相關之94年 度應納營業稅亦已繳清、至95年度則均為留底稅額。」原 告主張與迪倫公司廣告業務往來，其並非虛設公司，原告 有銀行實體交換支付支票付款憑證證據，依據公訴檢察官 於97年9月19日間見97年度他字第624號偵訊談話筆錄，被 告戴昌雄，在96年之前並不認識原告及訴外人詮達公司代 表人黃惠真及實際負責人謝明星2人，然迪倫公司與原告 及訴外人詮達公司廣告業務往來期間為94、95年時間點並 不吻合，彼此不認識。原告主張有支付含營業稅5%貨款給 迪倫公司，原告取得迪倫公司發票扣抵進項稅額為合法憑 證作帳，原告依法繳營業稅及營利事業所得稅91至96年現 金9,105,560元。與被告認定營業稅漏稅額179,427元，高 出50.7倍之多，兩者金額完全不對等，原告何來被告指摘 有故意或過失逃漏營業稅行為。稅捐稽徵法第11之6條稅 捐稽徵機關故意以不正當方法取得之自白且與事實不相符 者，不得作為課稅或處罰之證據。原告主張被告未經法定 程序違法取得原告94年度薪資所得903,420元，原告有足 夠證據證明被告違反稅捐稽徵法第11之6條之規定，為無 效之處分。被告答辯理由：被告主張就核定稅額過程中， 須納稅義務人協同辦理者所在多有……故有關成本與費用 存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均 應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔舉證責任，故原告 上開廣告費及薪資支出事實，自應由原告負舉證之責。原 告無法理解從95年被告查核期間長達6年之久，原告到行 政法庭訴訟告被告，今日卻還必須依被告隨傳隨到，甚至 於先將原告刑事判決後，再於行政訴訟中被告要求原告提 出廣告費及薪資支出事實負舉證責任。
（十）被告訴代於臺中高等行政法及最高行政法院之行政訴訟中 所作之答辯狀內容、準備程序之筆錄、言詞辯論之筆錄， 皆有證據能力，其內容與筆錄原告可作為反證之依據。原



告主張被告訴代於臺中高等行政法院進行準備程序前，應 於法庭法官面前宣誓，被告訴代之答辯狀內容為真實絕無 造假（或照本宣科），或有虛構事實、誤導事實、誤解法 律、誤用法律等情事，否則願受法律處分或則行政處分。 又原告主張被告訴代以「自然人」移送臺中地檢署起訴原 告代表人及負責人，致臺中地方法院98年訴字第2409號之 刑事判決以違反稅捐稽徵法第41條規定重判代表人黃惠真 及負責人謝明星，刑期2年緩刑5年保護管束，原告3次函 文臺中地檢署及臺中地方法院釐清究竟是「自然人」犯罪 事實仰是「公司法人」犯罪事實公司代表人「受罰」，是 否適用行政罰法第26條之規定及符合大法官釋字第687號 解釋文，臺中地檢署及臺中地方法院回函謂無法答覆，原 告100年7月5日收到臺中地檢署公訴檢察官100年度偵字第 13929 號有關刑事被告詮達公司代表人黃惠真、謝明星不 起訴處分書，原告確定主張適用行政罰法第26條之規定， 無傭置喙，故臺中地檢署以「自然人」偵辦應為違法移送 。而臺中高等行政法院99年訴字第92號、99年訴字第356 號，最高行政法院100年裁字第1727號、100年裁字第2544 號、100年裁字第402號、100年裁字第1810號、100年判字 第1847號，其判決書中均採用臺灣臺中地方法院98年訴字 第2409號刑事判決「自然人」不適用行政罰法第26條之規 定，為被告錯誤誤導事實、誤用法條引述判決，原告主張 依行政訴訟法第243條判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令。另依行政罰法第15條罰鍰最高100萬；第18條 行為人裁罰應考量受處罰者之資力；第26條一行為不二罰 立法宗旨，一行為同時處犯刑事法律或違反行政法上義務 規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑 罰之懲罰性較強，故依刑事法律處罰，足以資警惕時，實 無一事二罰再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院 依法定程序為之，較符合法律正當程序，應予優先適用； 第32條一行為同時處犯刑事法律及違反行政法上義務規定 者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。立法宗旨為刑 罰與罰鍰不得併為處罰，故遇有競合時，應涉及刑事部分 移送該管司法機關，如為不起訴應通知原移送行政機關對 違反行政法上義務行為加以裁處。臺中高等行政法院及最 高行政法院之判決書採用被告主張不適用行政罰法第26條 規定，為錯誤引述判決，依行政訴訟法第243條判決不適 用法規或適用不當者，為違背法令。
（十一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。按「納稅義務人



已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法 規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所 漏稅額二倍以下之罰鍰。」「違反行政法上義務之行為 非出於故意或過失者，不予處罰。」所得稅法第110條 第1項、行政罰法第7條第1項分別定有明文。另參照最 高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「 又『行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法 之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不 能認為合法。』最高行政法院39年判字第2號判例闡明 甚詳。是納稅義務人是否涉及對應申報課稅之所得額有 漏報或短報情事，且對該漏報或短報情事有故意或過失 ，須由稽徵機關舉證證明後，始得依所得稅法第110條 第1項規定，處以罰鍰。……四、……納稅義務人縱有 應補徵稅額，但除稽徵機關舉證證明納稅義務人有故意 或過失漏報或短報所得額之情形外，並不當然發生漏稅 情事，即無漏稅額可言，其理甚明。……七、……是稽 徵機關進行調查或復查時，納稅義務人如提示有關各種 證明所得額之帳簿、文據供核者，稽徵機關應核實認定 ，而不得逕行推計核定個人之所得（所得稅法第83條第 1項前段參照）惟查財政部臺財稅字第790367340號函釋 略謂『……營利事業於行政救濟時，如已提示符合法令 意旨規定之帳簿及文據，申請查帳核定者，稽徵機關應 予受理，以符修法意旨。』該函釋之理由雖有未洽，但 財稅主管機關既已依職權將稽徵機關上開法定裁量權限 縮為零，行政法院自應予尊重。否則如包含行政法院所 進行之司法救濟程序在內，則除所得稅法第83條第1項 後段、同法施行細則第17條之2第1項規定將形同具文外 ，國家與人民之租稅法律關係，亦將因人民得隨時變更 法定調查方式而趨於延滯與複雜，與稽徵經濟、租稅公 平及有效法律保護原則，均有未符。因此，納稅義務人 對推計核定所得額之相關行政處分如有不服，於行政機 關所進行之行政救濟程序（訴願）終結前，提示有關帳 簿、文據供核者，原稽徵機關依上開法令即應予受理， 否則各該決定即屬違背法令。」被告訴代於臺中高等行 政法院準備程序中多次以「自然人」移送臺中地檢署偵 辦，與臺中地方法院98年度訴字第2409號刑事判決為違 反稅捐稽徵法第41條規定不符，應為違法移送；再則原 告依法被告查核準則提示帳簿、文據在案，與被告主張 未提示帳簿、文據查核，得依同業利潤核課稅捐規定或 未依法定程序查核逕移送或逕開單規定不符，違反稅捐



稽徵法第11 之6條規定，依行政訴訟法第133條規定（ 庭長法官聯席會議決議參照）應為無效處分。
（十二）最高行政法院101年度裁字第1124號查詮達公司與財政 部臺灣省中區國稅局間營業稅，業經審結，主文通知如 下：本件移送於臺中高等行政法院。又「行政官署對於 人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確 實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最 高行政法院39年判字第2號判例闡明甚詳，訴外人詮達 公司無違反行政罰法第7條規定。次按原告為同一案由 營業稅，目前於最高行政法院101年度聲再字第353 號 審理中，依據最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯 席會議決議納稅義務人對推計核定所得額之相關行政處 分如有不服，於行政機關所進行之行政救濟程序（訴願 ）終結前，提示有關帳簿、文據供核者，原稽徵機關依 上開法令即應予受理，否則各該決定即屬違背法令，原 告主張本案既屬營業稅所衍生未分配盈餘加徵營利事業 所得稅，即屬違背法令，則無需審理結案。
（十三）本案營業稅部分最高行政法院101年6月8日101年度裁字 第1124號移送臺中高等行法政院重新審理，原告主張本 案營業稅部分違反最高行政法院98年8月份第2次庭長法 官聯席會議、稅捐稽徵法第11之6條、第12之1條第3項 規定、所得稅法財政部79年11月28日臺財稅第79036734 0號函「營利事業於行政救濟時補提帳證可改查帳核定 」，以及97年12月19日修正稅捐稽徵稽機關稅務案件協 談作業要點部分規定。行政法院50年判字第110號「法 人有違法行為而應處罰時，除法律有特別規定其代表人 應受處罰外，不得以其代表人為處罰之對象。」就此， 原告主張被告93、94、95年所為行政處分違反上述規定 ，屬「違背法令」之無效處分。另原告100年7月5日收 到臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第13929 號不起訴處分書，原告確定臺灣臺中地方法院98年度訴 字第2409號有關違反稅捐稽徵法第41條規定之刑事判決 為「公司法人」犯罪事實代表人「代罰」判決，與行政 訴訟法第12條規定不符，原告訴訟代理人於臺中高等行 政法院101年簡字第56號、101年訴字第75號、76號、11 8號準備程序筆錄中，多次表示原告以「自然人」謝明 星、黃惠真二人移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，並 未移送原告及「詮達公司」公司法人，與行政法院50年 判字第110號不符，應為「違法移送自然人」，故臺灣 臺中地方法院98年度訴字第2409號刑事違反稅捐稽徵法



第41條規定所為宣判，應為「違法判決」。
（十四）稅捐稽徵法第12條之1第3項規定：「前項課徵租稅構成 要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任 。」參照大法官釋字第700、687號協同意見書、不同意 見書，司法院釋字第700號解釋不同意見書所言舉證責 任之分配的意義「僅止於」：如果無證據能夠釐清爭點 事實，主張與該爭點事實連結之法律效力者，將遭受不 利之決定或裁判。況且只要已有證據之提出，稅捐稽徵 機關在稽徵程序，受理訴願機關在訴願程序，行政法院 在行政訴訟程序即有義務，依據證據認定事實。不得拒 絕已提出之證據，認定事實，以致發生脫離「實質之真 實」，產生「以無為有」、「以有為無」或「指鹿為馬 」的情事。其道理簡明不容誤導。原告以財政部98年12 月7日臺財稅字第09804577370號謂營業人以不實進項稅 額憑證申報扣抵銷項稅額之處罰原則，與臺中高等行政 法院判決、最高行政法院判決有岐異，有排擠稅法安定 性與大法官稅務解釋文，並與憲法第19條有違，宜作修 正。被告對原告及訴外人詮達公司於93年度110人薪資 所得、94年度5人薪資所得及94、95年度營業稅，所為 行政處分均以違反營業稅法第15條第1項第3項及所得稅