臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中勞簡字第16號
原 告 黃玟昱
被 告 洪清安即洪清安建築師事務所
訴訟代理人 王光義
洪國津
鄭淑華
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年11月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾叁萬陸仟伍佰伍拾壹元，及自民國101年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟捌佰柒拾元，其中新臺幣壹仟肆佰玖拾陸元由被告負擔，其餘由原告負擔。
本判決第一、三項原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾叁萬陸仟伍佰伍拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求：被告應 給付原告新臺幣（下同）26萬4217元。嗣於民國（下同）10 1年8月10日以民事更正暨準備㈠狀，將訴之聲明變更為：被 告應給付原告22萬1733元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。顯屬擴張（利息部分 ）或減縮（本金部分）應受判決事項之聲明，核與首揭規定 相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於99年11月30日簽訂切結書（下稱系爭切結書），由被 告於99年12月1日聘任原告擔任國立東華大學教育學院、藝 術學院大樓新建及文學院2期工程委託規劃、設計及監造之 機電工程（下稱系爭工程）監工主任乙職。雖系爭切結書第 3條約定：本工程採約聘方式，自約聘日至本案完工（100年 8月9日＋驗收期間約3個月）止，得依工程完成進度延長之 ，惟教育學院工程完工後，尚有藝術學院、文學院等工程尚 未完工，被告之副理即訴外人王光義並未立即解聘原告，且 多次口頭續聘原告繼續監造東華大學另一工地藝術學院演奏 廳，兩造之勞動契約已視為不定期契約，原告因而婉拒訴外 人勁博科技工程有限公司（下稱勁博公司）聘任原告為竹山
地震博物館工地主任乙職之邀約。詎被告竟毀約，突於100 年12月30日告知不再聘用原告，致原告失業。惟被告乃一建 築師事務所，其主要之業務乃係承接公共工程，其中又學校 興建工程居多，而原告乃係擔任工程之監工主任，係屬從事 被告主要經濟活動所生之工作，因此，被告聘僱原告所從事 之工作，並非屬勞動基準法所稱之非繼續工作，依勞動基準 法第9條第1項後段「有繼續性工作應為不定期契約」之規定 ，兩造間之勞動契約應屬不定期契約。兩造間既屬不定期契 約，依勞動基準法之規定，被告非有勞動基準法第11條、第 12條各款之事由，不得終止兩造間之勞動契約，詎被告於未 有勞動基準法第11條、第12條各款之事由下，突於100年12 月30日告知不再聘用原告，片面終止勞動契約，且亦未依勞 動基準法給付原告加班費、特別休假未休假薪資等，有違勞 動契約及勞工法令，原告遂依勞動基準法第14條第1項第6款 規定，於100年1月2日以傳真向被告終止勞動契約，被告亦 於當日收到該傳真，應於同年1月3日發生終止效力，原告於 同日辦理交接後正式離職，並於100年1月5日再次以電話與 被告確認是否收到上開傳真，並再次依勞動基準法提出求職 假及未休之特休假，惟遭被告拒絕，原告始於同年1月6日向 臺中市政府勞工局聲請勞資爭議調解，惟調解不成立，爰依 勞動基準法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例第12條 規定，請求資遣費，並依勞動基準法第18條反面解釋請求預 告期間之工資。而原告自99年12月1日至101年1月3日受僱於 被告，受僱期間為1年1個月又3日，依勞工退休金條例第12 條第1項規定，被告應發給原告13/24個月之平均工資，而原 告離職前6個月（即100年7月1日至100年12月1日）之每月薪 資分別為5萬元、5萬2000元、5萬2000元、5萬2000元、5萬2 00 0元、5萬2000元，依此計算，被告應給付原告資遣費2萬 798 6元（51667×13/24＝27986，元以下四捨五入，下同） 。又原告之日工資為1685元【（50000＋52000＋52000＋520 00＋52000＋52000）÷184＝1685】，依勞動基準法第16條 第1項、第3項規定，被告應給付原告20日預告期間之工資計 3萬37 00元（1685×20＝33700）。 ㈡又原告任職被告期間（即99年12月1日至101年1月3日止）， 共計加班396.5小時，惟被告並未依法給付原告加班費。因 原告任職期間並未預期兩造間會因加班費而對簿公堂，故並 未將每日之加班時數、情況加以計錄並留存，因此，原告乃 依勞動基準法第24條第1款以最低加班工資計算標準即按平 日每小時工資額加給1/3計算加班費。而原告於100年8月1日 至100年12月1日之每月薪資均為5萬2000元，原告每小時之
工資應為：217元（52000÷30÷8＝217）、於99年12月1日 至100年7月31日止之每月薪資均為5萬元，原告每小時之工 資應為：208元（50000÷30÷8＝208），惟因被告計算原告 請假時之扣薪均以每小時267元（100年8月1日至100年12月1 日）、256元（99年12月1日至100年7月31日）計算，因此， 原告請求延長工資時，於100年8月1日至100年12月1日期間 自得以每小時267元；於99年12月1日至100年7月31日期間自 得以256元計算加班費為13萬6551元【（8＋16＋25＋25＋32 ）×267＋（26＋26＋30＋24＋45＋33.5＋56＋50）×256＝ 102670，102670×1.33＝136551】。 ㈢原告自99年12月1日至101年1月3日任職於被告，依勞動基準 法第38條規定，被告應給予原告7日之特別休假，惟被告並 未給予原告應有之休假，原告自得依勞動基準法施行細則第 24條第3款規定，請求被告給付應休而未休之薪資。而原告 之日工資為1685元，惟因被告計算原告請假時之扣薪均以每 小時267元計算，因此，原告得以每小時267元、即每日2136 元計算特別休假未休之薪資為1萬4952元（2136×7＝14952 ）。
㈣原告工作至101年1月3日始離職，惟被告僅給付原告薪資至 100年12月31日止，原告自得請求1月1日至1月3日之薪資。 又101年1月1日乃屬國定假日，依勞動基準法第37條應予以 休假，惟原告仍有上班，依勞動基準法第39條規定，被告應 加倍發給原告工資。而原告離職時之薪資為5萬2000元，因 此，原告101年1月之日工資應為1677元（52000÷31＝1677 ），惟因被告計算原告請假時之扣薪均以每小時267元計算 ，因此，原告自得以每小時267元、即每日2136元計算101年 1月1日、1月2日、1月3日之薪資為8544元（2136×2＋2136 ＋2136＝8544）。
㈤綜上，被告應給付原告資遣費2萬7986元、預告期間之工資3 萬3700元、加班費13萬6551元、特別休假未休薪資1萬4952 元、101年1月1日至1月3日薪資8544元，共計22萬1733元， 爰依法提起本件訴訟等情。並聲明：被告應給付原告22萬17 33元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。
㈥對被告所為抗辯之陳述：
⒈東華大學9個工地本工程業經工程會評定為優等，且為9個 工地第一名乃不爭之事實，原告亦在工地善儘職守並無倦 勤之事，實則，被告因原告債信問題而急於解僱原告，且 101年1月份有元旦、週休2日及春節等長假，欲省下約半 個月工資，乃以欲加原告倦勤之罪，藉以解僱原告。至原
告曾因扣薪問題於100年11月29日請教被告能否依借支薪 資向鈞院聲明異議，被告表示諮詢律師後再決定，事後原 告亦未再提扣薪之事，並配合扣薪，不料被告以此為藉口 而解僱原告。再者，工程會規定監造作業需足額滿編品管 人員，被告並未實質聘足品管人員，且本工程是巨額工程 人員不足（教育學院監造工地只有原告作業），致原告需 要加班這也是不可否認之事實，工地作業又有時程管制， 原告深怕延誤工時工進，自費聘請工讀生整理文書作業， 並無違法，蓋豈有工讀生不能在工務所接聽電話繕打電腦 整理文書資料之說，又營造廠能聘請而監造就不能聘請之 理，且工讀生並未進入工地現場執行品管業務何來違法？ 如果業務繁重自聘工讀生整理文書資料為違法情事，被告 應立刻阻止，豈能放縱為之？
⒉出勤週報表為原告填寫，經被告之副理、經理、建築師審 核後，再經人事即訴外人鄭淑華統核後於每月月初薪資報 表寄發給各員工，被告自應受其拘束。又被告稱加班費已 含於三節獎金內，並無一合理之計算標準，乃被告推託之 詞。因王光義表示加班費會反映於年終一併發給，故原告 於整年中並未再提及加班費乙事。被告聲稱給薪高出業界 很多，並非事實，原告合理身價應為73萬元，被告所給薪 資還低於原告身價10餘萬元。觀諸被告出具之薪資結構表 ，其中199年12月、100年1、3、4月薪資結構表備註欄第2 點、100年12月薪資結構表備註欄第3點記載，顯見被告於 薪資結構表內均有針對被告加班時數予核算，況倘若原告 工作性質如被告所辯稱係屬責任制而無須給付延長工時之 加班費，則原告自無遭請假扣薪之理，惟事實上，被告對 於原告之事假均予以扣薪，被告辯稱原告所任職務係責任 制實不足採。縱兩造間有合意原告職務為責任制（原告否 認之），惟勞動基準法規定係勞動條件之最低限制，對於 加班費之給付更是強制規定，雇主自不得以勞雇雙方之合 意而免除其依勞動基準法有關加班費之給付。
⒊原告利用完工之後較無重要瑣事安排出國休假，乃合情合 理之事，並無不當，難道要原告於趕工時間安排休假？二、被告則略以：
㈠依系爭切結書第3條約定，兩造間之勞動契約屬定期契約， 因原告積欠銀行債務，被告分別於100年8月31日、同年11月 24日收到鈞院扣押原告薪津1/3之執行命令，原告為逃避執 行，遂要求被告偽造文書，以原告已向被告借支薪資，故已 無薪津可扣押為由，向鈞院聲明異議，惟被告不願配合，原 告因而倦勤，時常找不到人，交辦事項未回報，週報表填寫
不確實，遲到早退，被告乃決定勞動契約期滿不再續聘原告 ，並於100年12月初口頭告知原告不再續聘，復於100年12月 30日重申斯旨，並告知原告勞動契約於同年月31日終止，依 勞動基準法第18條第2款規定，原告不得向被告請求加發預 告期間之工資及資遣費。臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀 錄並未建請被告給付原告資遣費及預告工資，即表示勞工局 認同兩造之勞動契約屬定期契約。
㈡依系爭切結書第1條約定，原告須遵守被告之「工地主任工 作手冊」及二級品管職責，執行合約任務，又依被告之「工 地主任工作手冊」第8條第3項約定：工地監造為責任制，不 給予加班費，而基於原告職務為責任制，故核月薪時已高出 業界標準，已包含超時、配合工地執行監造一切事務之津貼 加給。又監造之工作型態與工廠不同，工廠之加班作業有立 現之工作產值，監造作業是執行二級品管作業，配合營造廠 工作時間，幫忙業主監督營造廠是否有正確估算、按圖施工 ，確保工程品質，工作內容除現場視察外僅文書作業，可於 正常上班時間即完成，夜間除灌漿外並無加班需求，月休6 日採輪休方式亦是當初談妥之上班條件之一，原告到職時即 已明瞭此一工作性質，被告依此性質已反映在高於業界標準 之薪資上，不可因原告離職後全數否認、不認帳。再者，薪 資明細表所載加班時數，係根據被告內業同仁隔週休之時數 計算，供建築師考核全體員工工作效率作為獎金之數據（自 100年8月起調薪至5萬2000元），非用於計算監造主任加班 費之依據。此外，週報表上所填之加班時數為原告自行填寫 ，並無任何依據證明加班事實（填多亦無考據，蓋原告為責 任制），且99年12月至100年12月1整年中，原告並無反應加 班費事，即表示已認同採責任制無加班費。至於原告主張其 因太忙而聘僱工讀生乙事，原告並未事先知會被告，有違被 告之作業規定，亦違反工程會品管工程師作業規定。且原告 亦未舉證以實其說，縱有工讀生，亦應係勁博公司所僱用， 而非原告。況既有工讀生，原告即不用加班，原告卻反向被 告要求加班費，實不符邏輯。
㈢原告於100年12月22日始提出特別休假，顯有不當。又100年 11月已結案，被告體恤員工多給找工作的時間，12月「放風 」無事可做，被告亦早於12月初申請特休前時已口頭告知原 告不再續聘，並於12月31日依被告作業規定e-mail離職移交 清冊，煩請原告配合儘速將離職移交清冊完成寄回被告，原 告不配合，至今未簽署保密切結書。多留原告只是要等年底 結束給原告機會找工作，並已多給補貼金額2萬元，年薪共 達63萬元，已多出業界標準，原告請求特別休假應休未休之
工資顯無理由。又因原告已離職無上班事實，原告請求101 年1月1日至3日之薪資8544元，亦無理由。並聲明：原告之 訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於99年11月30日簽訂系爭切結書，由被告於99年12月1 日聘任原告擔任國立東華大學教育學院、藝術學院大樓新建 及文學院2期工程委託規劃、設計及監造之機電工程監工主 任乙職。
㈡系爭切結書第3條約定：本工程採約聘方式，自約聘日至本 案完工（100年8月9日＋驗收期間約3個月）止，得依工程完 成進度延長之。
㈢被告於100年12月30日告知不再續聘原告，並告知原告勞動 契約於同年月31日終止。
㈣原告離職前6個月（即100年7月至100年12月）之每月薪資分 別為5萬元、5萬2000元、5萬2000元、5萬2000元、5萬2000 元、5萬2000元。又被告計算原告請假時之扣薪均以每小時 267元計算。
四、得心證之理由：
㈠原告主張：兩造於99年11月30日簽訂系爭切結書，由被告於 99年12月1日聘任原告擔任系爭工程（即國立東華大學教育 學院、藝術學院大樓新建及文學院2期工程委託規劃、設計 及監造之機電工程工程）監工主任乙職。雖系爭切結書第3 條約定：本工程採約聘方式，自約聘日至本案完工（100年8 月9日＋驗收期間約3個月）止，得依工程完成進度延長之， 詎被告竟於100年12月30日告知不再聘用原告，兩造引發勞 資爭議，經調解未成立等情，業據原告提出台中市政府勞工 局勞資爭議調解紀錄、薪資結構表附卷可證，復為被告所不 爭，並有被告提出之切結書在卷可參，原告此部分之主張自 堪採信。依原告提出之薪資結構表內載請假扣款、加班及事 假時數等節以觀，兩造間確存有勞動契約乙節，應堪認定。 ㈡本件兩造之爭點，在於：
⒈兩造系爭契約是係屬定期或不定期契約？
⒉原告請求被告給付各項金額是否有據：
⑴資遣費2萬7986元、預告期間之工資3萬3700元，有無理 由？（原告主張本件系爭契約係不定期契約，其依勞動 基準法第14條第1項第6款規定終止契約，有無理由？） ⑵原告請求被告給付加班費13萬6551元，有無理由？ ⑶原告請求被告給付特別休假未休之工資1萬4952元，有 無理由？
⑷原告請求被告給付101年1月1至3日之薪資8544元，有無
理由？
茲就上開各項爭點分述如下：
⒈兩造系爭契約是係屬定期或不定期契約？
經查：
⑴原告主張：被告乃一建築師事務所，其主要之業務乃係 承接公共工程，其中又學校興建工程居多，而原告乃係 擔任工程之監工主任，係屬從事被告主要經濟活動所生 之工作，因此被告聘僱原告所從事之工作，並非屬勞動 基準法所稱之非繼續工作，依勞動基準法第9條第1項後 段「有繼續性工作應為不定期契約」之規定 ，兩造間 之勞動契約應屬不定期契約，況本件於教育學院工程完 工後，尚有藝術學院、文學院等工程尚未完工，被告之 副理即訴外人王光義並未立即解聘原告，且多次口頭續 聘原告繼續監造東華大學另一工地藝術學院演奏廳，兩 造之勞動契約已視為不定期契約云云，此為被告所否認 ，並以前揭辯詞置辯。
⑵查本件被告於99年12月1日聘任原告擔任系爭工程之機 電工程監工人員乙職，而依系爭切結書第3條約定：「 本工程採約聘方式，自約聘日至本案完工（100年8月9 日＋驗收期間約3個月）止，得依工程完成進度延長之 。待本案完工驗收後，再依乙方（即原告）之表現及甲 方（即被告）營運狀況另行續聘至其他工地。」，可見 本件係被告就個案聘用原告從事工程監工之職，倘無工 程可做，或原告表現不佳等情形，自無被告再予聘用， 或續聘原告之可能，是本件系爭勞動契約客觀上係屬約 定有期限，而屬定期契約，此佐參原告於勞資爭議調解 時主張略以：「本人99年12月1日到職，與資方簽訂委 任監造國立東華大學教育學院大樓新建工程作業，預定 100年8月完工、驗收3個月至100年11月止，現場於100 年9月9日申報竣工，驗收3個月，委任契約應至100年12 月9日終止，但本案遲至100年12月29日完成驗收作業（ 資方自動延續契約終止日）。…資方於契約期滿後未告 知本人不續聘…且於100年9月完工後，於100年10、11 、1 2月多次提醒本人，會另派至校方演藝廳工程工作 …」，顯然原告亦認知本件系爭勞動契約係以個案工程 為期限，祇因原告未獲續聘，錯失其他工作機會，而引 發勞資爭議，自不能據此而謂系爭契約係屬不定期契約 。此外，復有被告提出國立東華大學100年11月25日函 文內載略謂：教育學院大樓新建工程業已竣工，監造工 程人員（包括原告）解除登錄等情附卷可憑（被告於本
院101年8月27日庭呈）。凡此足徵本件系爭勞動契約確 屬定期契約甚明。
⒉原告請求被告給付各項金額是否有據：
⑴資遣費2萬7986元、預告期間之工資3萬3700元，有無理 由？（原告主張本件系爭契約係不定期契約，其依勞動 基準法第14條第1項第6款規定終止契約，有無理由？） 經查：本件兩造系爭勞動契約係屬定期契約，已見前述 ，被告抗辯：兩造間之勞動契約屬定期契約，被告於 100年12月初口頭告知原告不再續聘，復於100年12月30 日重申斯旨，並告知原告勞動契約於同年月31日終止等 語，應可採信，則原告主張：被告於未有勞動基準法第 11條、第12條各款之事由下，突於100年12月30日告知 不再聘用原告，片面終止勞動契約，且亦未依勞動基準 法給付原告加班費、特別休假未休假薪資等，有違勞動 契約及勞工法令，原告遂依勞動基準法第14條第1項第6 款規定，於100年1月2日以傳真向被告終止勞動契約， 被告亦於當日收到該傳真，應於同年月3日發生終止效 力云云，為不足採。是原告請求被告給付資遣費2萬798 6元及預告期間之工資3萬3700元等節，於法無據（勞動 基準法第18條第2款規定參照）。
⑵原告請求被告給付加班費13萬6551元，有無理由？ 經查：
①原告主張：其任職被告期間，共計加班396.5小時， 惟被告並未依法給付原告加班費等情，業據其提出出 勤週報表為證，且查依被告出具之薪資結構表，其中 99年12月、100年1、3、4月薪資結構表備註欄第2點 、100年12月薪資結構表備註欄第3點記載，顯見被告 於薪資結構表內均有針對被告加班時數予核算，再者 ，該出勤週報表雖為原告填寫，然尚須經被告之副理 、經理、建築師審核後，再經人事經管人員即訴外人 鄭淑華統核後於每月月初薪資報表寄發給各員工，被 告自應受其拘束，是原告於任職期間確有加班之事實 ，應堪認定。雖被告抗辯：週報表上所填之加班時數 為原告自行填寫，並無任何依據證明加班事實云云， 惟被告並未舉證以實其說，自非可採。
②被告抗辯：依其「工地主任工作手冊」第8條第3項約 定工地監造為責任制，不給予加班費，且監造工作有 其特殊性，故採責任制，故被告自無庸給付原告加班 費云云，然查，倘若原告工作性質如被告所辯稱係屬 責任制而無須給付延長工時之加班費，則原告自無遭
請假扣薪之理，惟事實上，被告對於原告之事假均予 以扣薪，且對於原告之加班，被告亦未有調班或於加 班後之上班時間予以調整休息等措施，縱然兩造間有 上開之約定，惟勞動基準法規定係勞動條件之最低限 制，對於加班費之給付更是強制規定，雇主自不得以 勞雇雙方之合意而免除其依勞動基準法有關加班費之 給付，是被告此部分所辯，自非可採。
③又查原告任職被告期間，共計加班396.5小時，原告 主張依勞動基準法第24條第1款以最低加班工資計算 標準即按平日每小時工資額加給1/3計算加班費，於 法尚無不合。而原告於100年8月1日至100年12月1日 之每月薪資均為5萬2000元，原告每小時之工資應為 ：217元（52000÷30÷8＝217）、於99年12月1日至 100年7月31日止之每月薪資均為5萬元，原告每小時 之工資應為：208元（50000÷30÷8＝208），惟因被 告計算原告請假時之扣薪均以每小時267元（100年8 月1日至100年12月1日）、256元（99年12月1日至100 年7月31日）計算，因此，原告請求延長工資時，於1 00年8月1日至100年12月1日期間自得以每小時267元 ；於99年12月1日至100年7 月31日期間自得以256元 計算加班費，經計算之加班費合計為13萬6551元【計 算式：（8＋16＋25＋25＋32）×267＋（26＋26＋30 ＋24＋45＋33.5＋56＋50）×256＝102670，102670 ×1.33＝136551】。是原告得請求被告給付加班費13 萬6551元，於法有據。
⑶原告請求被告給付特別休假未休之工資1萬4952元，有 無理由？
經查：
①本件原告主張：伊自99年12月1日至101年1月3日任職 於被告，依勞動基準法第38條規定，被告應給予原告 7日之特別休假，惟被告並未給予原告應有之休假， 原告自得依勞動基準法施行細則第24條第3款規定， 請求被告給付應休而未休之薪資云云。此為被告所否 認，並辯稱：原告於100年12月22日始提出特別休假 ，顯有不當，又100年11月已結案，被告體恤員工多 給找工作的時間，12月「放風」無事可做，被告亦早 於12月初申請特休前時已口頭告知原告不再續聘，並 於12月31日依被告作業規定e-mail離職移交清冊，原 告並未配合，被告多留原告只是要等年底結束給原告 機會找工作，並已多給補貼金額2萬元，年薪共達63
萬元，已多出業界標準，原告請求特別休假應休未休 之工資顯無理由等語。
②經查，按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，一、1 年以上3年未滿者7日。特別休假日期應由勞雇雙方協 商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，僱主應發給工資，勞動基準法 第38條、勞動基準法施行細則第24條第2款、第3款分 別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息 、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主 或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休 假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動 基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方 協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞 工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見 司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函 之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該 休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。 若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意 ，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特 別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休 假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時 ，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主 應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日 數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不 發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15 日台勞動二字第21827號函釋參照）。故如勞工因可 歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約 ，或有其他非依法終止契約情形，致未能享受特別休 假之待遇者，勞工能否請求雇主發給特別休假之不休 假工資即非無疑，最高行政法院就此亦著有76年度判 字第1623號判決可資參照。查本件原告並未舉證證明 其向被告表示請特別休假，遭被告拒絕，況且本件現 場100年9月9日申報竣工，驗收3個月（詳見上開原告 於爭議調解筆錄內之陳述），被告亦稱：100年11月 已結案，被告體恤員工多給找工作的時間，12月「放 風」無事可做等情，是原告縱有特別休假而未休，亦 難認係可歸責於雇主即被告之情，依上開說明，原告 請求特別休假未休之工資，即屬無據。
⑷原告請求被告給付101年1月1至3日之薪資8544元，有無
理由？
經查，本件兩造系爭勞動契約係屬定期契約，且至遲於 100 年12月31日即已因被告未再續聘而屆期消滅，已見 前述，縱然原告尚有至工地辦理移交事宜，亦因兩造已 無契約關係，原告自不得依兩造系爭勞動契約請求被告 給付101年1月1至3日之薪資8544元。 ㈢綜上所述，原告請求被告給付加班費13萬6551元，於法有據 ；其餘請求，於法無據。從而，原告依系爭勞動契約之法律 關係，請求被告給付原告13萬6551元，及自起訴狀繕本送達 翌日即101年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，為無 理由，應予駁回。
㈣本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用 簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第 3款之規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保免為 假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當 擔保金額准許之。
㈤另確定本件訴訟費用額為2,870元，其中原告縮減請求部分 訴訟費用440元，應由原告自行負擔，此為當然之理，其餘 部分依兩造之勝負比例計算，被告應負擔1,496元，餘由原 告負擔。
㈥本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張國華
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官
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