臺灣桃園地方法院民事簡易判決 101年度桃簡字第1238號
原 告 徐白衣
訴訟代理人 吳建緯
被 告 賴清和(即賴林秀英之繼承人)
賴榮昌(即賴林秀英之繼承人)
賴榮宏(即賴林秀英之繼承人)
賴詩慧(即賴林秀英之繼承人)
賴詩華(即賴林秀英之繼承人)
兼 上五人
訴訟代理人 賴詩敏(即賴林秀英之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國101 年
11月27 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查本件原告起訴時依據民法第767 條規定， 請求本院准予塗銷如附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押 權），並聲明：如主文第2 項所示。嗣原告於本院言詞辯論 期日追加聲明如主文第1 項所示，核其所為聲明之追加，與 原請求係基於同一基礎事實，揆諸前開法條，核無不合，應 予准許。
二、原告主張：訴外人即原告之弟徐阿水於民國70年8 月10日， 為擔保原告向被告之被繼承人賴林秀英借款新臺幣（下同） 200,000 元之債務，遂提供徐阿水所有，坐落於桃園縣八德 市○○段000 地號，地目：建，面積：9.86平方公尺之土地 （下稱系爭土地），予被告之被繼承人賴林秀英設定系爭抵 押權。又原告於79年4 月20日向徐阿水買受系爭土地，而取 得系爭土地之所有權。原告於73年至74年間已清償全部借款 ，惟未辦理抵押權塗銷登記。且系爭抵押權所擔保之債權縱 令存在，亦已逾15年而罹於時效，而被告等又未於上開債權 時效消滅完成後5 年內，實行該扺押權，依民法第880 條之 規定，其抵押權已屬消滅。又被告之被繼承人賴林秀英已於 91 年7月2 日死亡。爰依法請求被告應就系爭抵押權辦理繼 承登記後，塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記等語，並聲明 ：如主文第1 項、第2 項所示。
三、被告則以：如果原告確實有還錢，是否可以提出還錢的證據
，本件年代久遠，事證模糊，請依法處理等語置辯，並聲明 ：駁回原告之訴。
四、原告主張原告之弟徐阿水於70年8 月10日，為擔保原告向被 告之被繼承人賴林秀英借款200,000 元之債務，遂提供徐阿 水所有之系爭土地予被告之被繼承人賴林秀英設定系爭抵押 權。又原告於79年4 月20日向徐阿水買受系爭土地，而取得 系爭土地之所有權。系爭抵押權所擔保之債權縱令存在，亦 已逾15年，而被告等又未於上開債權時效消滅完成後5 年內 ，實行該扺押權，又被告之被繼承人賴林秀英已於91年7 月 2 日死亡等節，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本 、繼承系統表、被告之戶藉謄本等件為證，復為被告所不爭 執，自堪信為真正。
五、按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明 文。復按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登 記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民 法第759 條定有明文。又抵押權為財產權，塗銷抵押權登記 為使權利消滅之處分行為，數繼承人因繼承取得抵押權，於 分割遺產前，抵押權自屬繼承人公同共有，非得公同共有人 同意不得為之。不動產權利之登記如登記名義人死亡後，自 應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承 人辦理繼承登記前，尚不得逕行請求塗銷該登記。原告主張 被告之被繼承人賴林秀英在系爭土地上所設定之系爭抵押權 ，業因於請求權消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權而 消滅等情，業據提出土地登記謄本為憑，而觀之土地登記謄 本上所記載系爭抵押權之存續期間自70年8 月10日起至71年 8 月9 日止，設定義務人為徐阿水等情，足見賴林秀英與徐 阿水於設定系爭抵押登記時，業已約定系爭抵押權所擔保之 債權清償日期係於71年8 月9 日，則被告之被繼承人賴林秀 英及被告對於系爭抵押權所擔保之債權自71年8 月9 日清償 期屆至後之15年期間，既均未對徐阿水起訴追償欠債，或為 其他中斷時效進行之行為，是被告之被繼承人賴林秀英及被 告對於系爭抵押權所擔保之債權，其請求權即於86年8 月9 日因時效完成而消滅一情，應堪認定。被告於其請求權消滅 時效完成後，5 年間均未實行抵押權，是依首揭民法第880 條規定，系爭抵押權於91年8 月9 日即已消滅。然被告之被 繼承人賴林秀英於91年7 月2 日死亡，於被告之被繼承人賴 林秀英死亡時系爭抵押權既尚未消滅，系爭抵押權自應由被
告等所繼承而取得公同共有。又塗銷抵押權係屬物權消滅之 方式，自屬處分物權行為。被告迄今既尚未辦理繼承登記， 是為維持登記之連續性，原告請求被告就系爭抵押權辦理繼 承登記，洵屬有據，爰判決如主文第1 項所示。六、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條亦有明定。系爭土地所 有權既已為原告所有，被告之被繼承人賴林秀英所設定系爭 抵押權所擔保之債權已因15年不行使而消滅，被告復未於消 滅時效完成後5 年間實行其抵押權，已如前所認定，則揆諸 上開說明，原告自得本於民法第767 條中段之規定，請求塗 銷妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之系爭抵押權設定登記。 從而，原告訴請被告等塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准 許，爰判決如主文第2項所示。
七、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，本 應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判 決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視 為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第 130 條第1 項定有明文。本件係命被告應將系爭抵押權登記 於辦理繼承登記後予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思 表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其 意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明 。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、 第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
桃園簡易庭 法 官 曾名阜
附表：不動產抵押權標示明細表
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│項次│不動產抵押權標的 │
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│ 1 │桃園縣八德市○○段000 地號土地 │
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│ │所有權人：徐白衣 │
│ │權利種類：抵押權。 │
│ │收件字號：70年桃字第36144號。 │
│ │登記日期：民國70年8月18日。 │
│ │權利人：賴林秀英 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：新台幣（下同）200,000元。 │
│ │存續期間：民國70年8月10日至民國71年8月9日。 │
│ │清償日期：民國71年8月9日。 │
│ │債務人：徐阿水。 │
│ │設定權利範圍：1分之1。 │
│ │設定義務人：徐阿水。 │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 郭美儀