營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,101年度,1084號
TPAA,101,判,1084,20121220,1

最　高　行　政　法　院　判　決
101年度判字第1084號
上 訴 人　群益金鼎證券股份有限公司
代　表　人　王濬智
訴訟代理人　蔡朝安　律師
鍾典晏　律師
　 黃詠婕　律師（兼送達代收人）
被 上訴 人　財政部臺北市國稅局
代　表　人　吳自心
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年7
月17日臺北高等行政法院101年度訴字第129號判決，提起上訴，
本院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、緣上訴人與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於 民國100年3月9日決議通過合併案，合併基準日為100年5月2 日，合併後金鼎證券為消滅公司，上訴人為存續公司。金鼎 證券94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額 新臺幣（下同）653,488,459,859元、各項耗竭及攤提35,02 5,315元及停徵之證券、期貨交易所得15,657,037元，經被 上訴人分別核定為655,437,644,859元、12,629,547元及負4 9,449,956元，併同其餘調整，補徵應納稅額439,942,007元 。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遞經駁回 ，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：㈠、各項耗竭及攤提部分：金鼎證券 經營證券事業，為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場 占有率，於92年9月30日、92年11月27日及93年6月7日，分 別與富鴻證券股份有限公司（下稱富鴻證券）、豐銀證券股 份有限公司（下稱豐銀證券）及榮盛證券股份有限公司（下 稱榮盛證券）簽訂營業讓與契約，並受讓富鴻證券、豐銀證 券及榮盛證券經營據點之所有固定資產、設備及營業之權益 。是金鼎證券以現金為對價，出價取得富鴻證券、豐銀證券 及榮盛證券之權利，非僅取得有形之資產，尚包括客戶、員 工及營業等無形資產，金鼎證券因受讓富鴻證券、榮盛證券 及豐銀證券3家公司之營業財產所支付之總價款，非僅為取 得固定資產之對價，實包含取得商譽之對價。從而，金鼎證 券之取得成本超過其取得財產之部分，依企業併購法第35條 規定應許攤銷，始為合法。金鼎證券收購3家證券公司之收



購價格，係本於具有專業知識之公正第三人所提供之鑑價報 告，實已符合客觀合理評價被併購公司可辨認資產價值。前 開鑑價報告提出時點與營業讓與契約所訂之合併基準日之時 間僅有些許差異，應尚不致對於市價波動有重大影響，是金 鼎證券因併購所生之商譽，應無不許攤銷之理。然縱認為金 鼎證券所提供前開鑑價報告提出時點與合併時之資產公平價 值有所變動，而不符合公平價值之觀念，亦不得全然剔除， 無視於金鼎證券原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓金 鼎證券資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。被上訴人對 於上訴人所提出可辨認淨資產公平價值有所質疑時，應逐一 分析比對計算，不得忽視商譽金額之認定乃計算式（商譽= 收購成本減除可辨認淨資產公平價值）運算之結果，而逕認 金鼎證券所得主張之商譽金額為零。依金鼎證券與3家證券 公司簽訂營業讓與契約第1條條文可知，3家證券公司除將營 業據點之營業設備讓與給金鼎證券外，並將客戶資料、員工 與公司經營之相關技術資料一併讓與給金鼎證券，使金鼎證 券得以直接運用該營業設備、客戶資料及員工，從而擴大經 紀業務之經營，就其權利內容觀之，金鼎證券出價取得者即 屬營業權，且其因併購而取得之統一發票所載品名為「營業 讓與」或「營業權」。故金鼎證券所受讓之標的，除有固定 資產外，尚有具營業權性質之無形資產甚明，故應得適用所 得稅法之規定為攤折。㈡、發行認購權證自留額部分：自留 額度為金鼎證券為履行法律強制自留義務所生之發行價款， 不應列為權利金收入，其既未有交易相對人存在，亦無銷售 之經濟實質，無從產生所得，帳務處理上其屬性為負債及負 債之減項，未有資產之增加，實無收入產生；縱令就自留認 購（售）權證之情形認有權利金收入產生，金鼎證券買回認 購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為 成本費用，以全數抵銷權利金收入，故金鼎證券仍無應稅所 得。㈢、避險部位出售損益部分：金鼎證券因履行發行認購 權證所負之公法負擔而生之避險交易損失，欠缺負稅能力， 且避險交易係認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩 者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事 件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質 課稅原則，應排除所得稅法第4條之1規定之適用，而得自應 稅權利金收入中扣除。㈣、所得稅法第37條、營利事業所得 稅查核準則（下稱查核準則）第80條及第81條旨在規定個別 營利事業所得列支之交際費、職工福利總額上限，自應以營 利事業整體之全部營業收入為計算上限之基礎，故被上訴人 將交際費、職工福利金逕按應、免稅部門分別計算可列支之



限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移 由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第 80條及第81條規定。㈤、發行認購權證費用部分：金鼎證券 於申報時係將發行認購權證損益，認定為免稅收入而列入「 停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下申報，故與其相 關之直接歸屬費用（經手費、證券交易稅）為27,217,588元 與無法直接歸屬之營業費用與利息支出為50,142,470元，共 計77,360,058元，並未列入應稅收入下減除。其中，無法直 接歸屬之營業費用利息支出50,142,470元，為金鼎證券金融 商品部門（即權證發行部門）93年及94年營業費用利息支出 應歸屬於94年度到期之金鼎18至26及P1檔期之部分，系爭無 法直接歸屬費用，本為權證發行部門之營業費用及利息支出 ，於金鼎證券申報時係列入免稅部門營業費用及利息支出項 下，不得自應稅所得項下減除，惟如被上訴人認金鼎18至26 及P1於本年度到期時，其發行價款應認列為應稅性質之權利 金收入，則權證發行部門既轉為產生應稅收入性質之部門， 該部門因歸屬金鼎18至26及P1之營業費用及利息支出，即應 自應稅收入項下扣除，方符合所得稅法第24條收入成本配合 原則之規定。
三、被上訴人則以：㈠、各項耗竭及攤提部分：金鼎證券94年度 營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折22 ,395,768元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司 之固定資產、設備及營業，惟商譽具有與企業不可分割之特 性已如前述，按企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無 法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而 未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點 、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之 綜效。準此，金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3 家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括 承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則上訴人以併購價 格154,200,000元，取得富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之 固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者 之差額134,374,565元逕認列為商譽，即非妥適。「富鴻證 券股份有限公司讓受計劃書」係內部讓受計畫書而非可辨認 資產公平價值之評價報告；而受讓豐銀證券及榮盛證券之營 業、資產及設備交易評估報告，係以市占率價格評估豐銀證 券及榮盛證券營業價值，與同業成交個案比較介於樣本成本 價格區間，進而認定對未來客源開發及業績的穩定成長及未 來競爭力具正面效益。上訴人並未提示各項受讓資產項目逐 一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告



資料及具體說明其取得之無形資產內容為何，尚難證明收購 成本之合理性。且依前揭營業讓與契約書所載，員工將部分 留用，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑，又固 定資產價值評估係按最近期的帳面價值折算，並非依資產受 讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。又本件 上訴人提示之商譽取得明細表僅係援引財務報表上之帳面數 字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未 遵循行為時第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之可 辨認資產與負債之公平價值衡量規定辦理，尚難認係公平價 值。是上訴人主張其所取得之可辨認資產與承擔之負債之公 平價值衡量，已符合行為時第25號公報規定，即屬無據。上 訴人迄未能盡協力義務提出所取得可辨認淨資產公平價值之 客觀合理評估資料，致被上訴人無從審酌，則其主張金鼎證 券因受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3家公司之營業資產收購 成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云 云，即難信為真實。現行法律（規）中明定營業權者，僅有 民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法）， 其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船 舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定 ，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等 法律所賦予營業權之內涵，並不包含經營證券業務，又依行 為時商業會計處理準則第19條第1項及第4項規定，無形資產 指無實體存在而具經濟價值之資產，應註明評價基礎、攤銷 期限及計算方法，上訴人就其取得之員工、客戶、營業資料 及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制 方式，上訴人據此可充分控制該等項目，且預期該客戶於併 購後將與上訴人進行交易，或該客戶名單為上訴人所得控制 或處分交易，乃預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技 術有預期經濟效益存在，與上訴人以何方法如何評估該客戶 名單未來經濟價值，依此情形，即未符合行為時商業會計處 理準則第19條有關無形資產入帳之規定。本件併購價格減除 取得有形淨資產帳列數後之差價，上訴人係帳列「商譽」， 被上訴人乃按其列報之商譽而為審核，其因併購而取得之統 一發票所載品名雖為「營業讓與」，惟上訴人所提出之員工 、客戶名單、營業資料及相關技術，核非屬所得稅法第60條 所列舉之無形資產範圍，故無法享有年數，亦不符稅法上攤 提要件；且上訴人尚無就其所稱營業權之構成要件、具體內 容及購買金額計算評估過程，提供其餘相關明細資料供核， 被上訴人自無從審酌，亦難核認系爭攤銷符合稅法上攤提之 構成要件。㈡、發行認購權證自留額部分：發行人發行認購



權證須「全額銷售完成」，始能向證券交易所股份有限公司 申請上市買賣，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為 銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有 人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般 持有人相同之發行階段權利金。是以本件被上訴人核認發行 認購權證自留額576,870,180元部分，應屬權利金收入，並 無不合。㈢、避險部位出售損益部分：避險交易之特性，在 於股價上漲時需持有標的股票以履行權證持有人履約要求、 股價下跌時需減少標的股票之持有以防權證持有人棄權時發 生巨額跌價損失，證券商透過建立現貨（標的股票）及權證 再買回之避險模式進行避險操作，故避險交易可能產生損失 ，亦可能產生利益，難認為發行權證權利金收入之成本或費 用，況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交 易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機 及內在主觀意思為何，所得稅法第4條之1已明文規定證券交 易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形 式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4條之1 之適用。㈣、發行認購權證費用部分：所得稅法第4條之1及 第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應 稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所 得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅 項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立 法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。 財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下稱財政部 85年8月9日函釋）針對綜合證券商及票券金融公司之2種營 利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券 買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支 出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前 開函釋計算分攤支出。金鼎證券自營部門申報之收入既包括 應稅及免稅收入，自營部門應稅及免稅收入比例為（0.30% ：99.70%）。按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算 自營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892元，重行核算 停徵之證券、期貨交易所得應為負55,045,932元，惟原核定 停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救 濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨 交易所得負49,449,956元。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、金鼎證 券94年度營利事業所得稅－各項耗竭及攤提部分：1、商譽 係一種無形資產，為「商譽與企業不可分」，必須連同企業 一併購買，才能買入該企業之商譽，又依據一般公認會計原



則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此 觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即 明。查本件金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，列報 受讓營業資產之商譽攤折22,395,768元，係源於收購富鴻、 榮盛及豐銀等3家公司之固定資產、設備及營業（含客戶名 單及部分員工續僱），並非收購企業本身。本件金鼎證券僅 係購入富鴻、榮盛及豐銀等3家公司資產及營業之權益（不 含負債），並未舉證證明系爭件營業讓與之內容包括使用出 賣人之商標、智慧財產、員工（並非全部員工均留用）、制 度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規 範、慣例及規則及產出情形，亦未舉證證明前揭事項與可辨 認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「 事業」而產生商譽。則金鼎證券以併購價格154,200,000元 ，取得前開3家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計 19,825,435元，將兩者之差額134,374,565元逕認列為商譽 ，即有未合。2、現行法律或法規中明定「營業權」者，僅 有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、 船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營， 且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，並不包含 經營證券業務，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指 一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營 公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則 ）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權。且本件金 鼎證券就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未 舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，金鼎證券無 法控制或處分交易該客戶名單，亦無法預期「該客戶於併購 後將與上訴人進行交易」，從而金鼎證券顯無法預計該員工 、客戶名單、營業資料及相關技術有如何之經濟效益，金鼎 證券亦無從評估該員工、客戶、營業資料之經濟價值，尚不 符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規 定。又本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價， 上訴人係帳列「商譽」，其因併購而取得之統一發票所載品 名則為「營業讓與」，惟本件並非公司或「事業」併購，並 無商譽產生，而上訴人所提出之員工、客戶名單、營業資料 及相關技術，亦非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產（營 業權）範圍，亦不符「營業權」支出之攤提要件。3、另按 收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟 仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收 購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素



為何，亦應有相當之評估依據，始得供作公司決定收購成本 之論斷。而上訴人未舉證收購價格之合理性及可辨認淨資產 之公平價值。㈡、出售有價證券收入應分攤營業費用（交際 費為53,300,423元及職工福利為2,279,753元）部分：依所 得稅法第37條第1項可知，計算費用係以營利事業所經營之 目的為計算基礎，則同一營利事業如經營2項以上之業務時 ，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸 屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。本件上訴人係 依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會 許可，經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證 券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手 續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入， 如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入 、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業 證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確， 各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬 於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門 （無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性 質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合 理歸屬之分攤基礎。被上訴人為正確計算免稅所得，依所得 稅法第37條及查核準則第81條暨財政部85年8月9日函釋意旨 分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費、職工福利可列支 之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費、職工福利可列 支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費、職工 福利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工 福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之 計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享 受全部之交際費、職工福利限額，再將超過應稅業務可列支 之交際費、職工福利限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務 部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不 合。㈢、發行認購權證自留額部分：上訴人就其發行系爭認 購權證時所取得之發行價款性質，依行為時有效之財政部86 年12月11日台財稅第861922464號函釋（下稱財政部86年12 月11日函釋）意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程 序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證 券交易所公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行 銷售程序，實為銷售與上訴人自己，自應認列與一般持有人 相同之發行階段權利金，系爭自留額度係由上訴人之自營部 門認購自留，而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有 或買賣有價證券之風險為常態，自留額度之會計分錄借方科



目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證 再買回後之權證資產，該自留額度自與上訴人於發行市場「 以發行人地位卻不全額發行有價證券」之情形不同，系爭認 購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行 階段之權利金收入。㈣、避險交易損失：證券商發行權證， 固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於 股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價 下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損 失，惟證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為， 為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生 利益，難認為發行權證之成本或費用。且由所得稅法施行細 則第31條規定可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產 生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故所得稅法 第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成 本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中 減除，若許將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除 ，則侵蝕了應稅之認購權證所得。又財政部86年7月31日台 財稅第861909311號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）亦 已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售 出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅 法第4條之1規定辦理，不得僅因其依照於發行認購權證時約 定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係 出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於 稅收上異其計算。㈤、發行認購權證費用部分：財政部85年 8月9日函釋因而針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利 事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買 賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出 所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開 函釋計算分攤支出。經被上訴人查核結果，上訴人所稱發行 認購權證費用77,360,058元，包括發行認購權證後依法進行 避險之交易稅、經手費支出27,217,588元及歸屬於94年度到 期之金鼎18至26檔期之營業費用及利息支出50,142,470元。 金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，被上 訴人重行計算「自營部門」應稅及免稅收入比例為（0.30% ：99.70%），並按自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算自 營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892元（自營部門應 多分攤可直接歸屬營業費用5,714,722元－自營部門應少分 攤非直接可歸屬營業費用1,075,830元），重行核算停徵之 證券、期貨交易所得應為負55,045,932元﹝申報數15,657,0 37元－應多分攤交際費53,300,423元－應多分攤職工福利2,



279,753元－債券前手息調整7,280,286元－自營部門應稅及 免稅收入比率分攤計算應稅收入應分攤營業費用調減數4,63 8,892元－應攤計利息支出調增數3,203,615元﹞，惟原核定 停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救 濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨 交易所得負49,449,956元。至發行認購權證費用8,248,886 元，金鼎證券已申報於營業成本中，被上訴人亦准予認列， 與上訴人主張列為權利金收入之減項，依權利金收入淨額核 定之結果一致，自不得再從應稅所得額中減除等語，因將訴 願決定及原處分（含復查決定）均予維持，駁回上訴人在原 審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤，茲就上訴 理由再予論述如下：
㈠、各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷數部分： 1、按「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。 」固為企業併購法第35條所規定；然此所謂「併購」依同 法第4條第2款之規定，係指公司之合併、收購及分割，而 所謂「合併」，係「指依本法或其他法律規定參與之公司 全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利 義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消 滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或 其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。」； 而「收購」係「指公司依本法、公司法、證券交易法、金 融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、 營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為 。」另「分割」則係「指公司依本法或其他法律規定將其 得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司 ，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股 東對價之行為。」同條第3、4、6款，亦分別有其定義。 是依企業併購法第35條規定主張為商譽之攤銷，必須以有 合於上開「併購」之事實存在為其前提。又商譽之產生， 或因經營管理，或因服務，或因產品品質，或因可辨認資 產組合產生之綜效，而屬無形資產性質之商譽，於公司進 行併購時，即可能包括此一部分，是企業併購法第35條之 立法，即係公司進行併購，有商譽之產生時，依照一般公 認會計原則第23條規定，許其按一定之年數予以攤銷。惟 商譽之價值難以明確單獨計算，徵諸實務上公司併購之操 作及財務會計準則公報第25號第2段「收購公司將收購之 淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認資產之 公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽」。是



以，本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議乃有「企 業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨 資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項， 應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明 其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則 公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出 足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」之決議。 2、次按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各 種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項 無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額 為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平 均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數 攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、 營業權以十年為計算攤折之標準。二、著作權以十五年為 計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權 等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為 所得稅法第60條所規定，依該條第2項規定及立法意旨在 「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」之意 旨，主張依上開規定攤提成本者，自以無形資產為限。是 財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令（下稱 財政部100年8月12日函釋）謂：「所得稅法第60條規定之 營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第 33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」 其內容自合於所得稅法第60條規定之意旨，而為主管機關 協助下級機關或屬統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解 釋性規定，核與租稅法律主義無違，亦未增加法律所無之 限制。再按「2.（1）本公報無形資產之定義：具有可辨 認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。……9、前段 （第8段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非 均符合本公報之無形資產定義，……11、可辨認性係指符 合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資 產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、 移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其 他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可 與企業或其他權利義務分離。12、企業有能力取得標的資 源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時， 則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效 益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利， 企業較難證明能控制該項資產，……15、企業可能擁有顧 客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度



，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保 護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧 客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（ 例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不 符合無形資產定義。」分別為財務會計準則公報第37號（ 無形資產之會計處理準則）第2段、第9段、第11段、第12 段及第15段所規定。依此，無形資產須具有可辨認性、可 被企業控制及具有未來經濟效益等特徵。
3、上訴人以金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之 營業與財產，主張金鼎證券因此取得之商譽，應得依企業 併購法第35條規定攤銷；縱認該等無形資產不被認定為商 譽，亦不失為營業權之性質，應依所得稅法第60條第1項 規定准予認列該無形資產之攤銷費用。原判決依調查所得 之證據認金鼎證券僅受讓富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券 之固定資產、設備及營業，而非整個公司，與企業併購法 第35條所指之「併購」有別；並以上訴人未盡協力義務提 出所取得淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被上訴 人無從審認金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券 之營業與財產時，尚因併購取得商譽。原判決另以上訴人 就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證 證明此等利益受法定權利之保護，或有其他控制方式，上 訴人據此可充分控制該等項目，且預期該客戶於併購後將 與上訴人進行交易，或該客戶名單為上訴人所得控制或處 分交易，而預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術 有預期之經濟效益存在。又以本件併購價格減除取得有形 資產帳列數後之差價上訴人係以「商譽」列帳，被上訴人 乃按其列報之商譽而為審核，上訴人因收購富鴻證券、豐 銀證券及榮盛證券之營業與財產，而取得之統一發票上所 載品名雖為「營業讓與」，惟非屬所得稅法第60條所列舉 之無形資產，而認被上訴人系爭年度否准上訴人依企業併 購法第35條規定列計攤銷，並無不合。原判決維持被上訴 人原處分（復查決定）此部分之決定，揆諸前開說明，於 法核無不合。又上訴人於原審雖提出富鴻、豐銀及榮盛證 券營業價值暨固定資產價值運算報告，惟該報告關於經紀 手續費收入及營業利益之估計難謂合理，復未敘明選取理 由，依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難 謂具有客觀性，已經原判決依所調查之證據詳為論斷，認 上訴人未能舉證證明金鼎證券之收購成本具有合理性及依 財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平 價值。且金鼎證券收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之



營業與財產，非屬企業併購法第35條所指之「併購」，已 如前所述，是不問上開鑑價資料可否認上訴人已提出足以 辨認淨資產之公平價值之鑑價報告或證據，亦不足以影響 本判決此部分之結果，自無上訴人所指證判決不備理由， 或有適用法規之違法；至上訴人本件對於商譽存在及其價 值之舉證，與所得稅法第66條所規範者，並非一事，尚難 主張得依該條規定，由稽徵機關逕行估定其價額。上訴意 旨關於此部分，主張原判決將企業併購法第35條限縮於公 司進行合併，已違法限縮該條之適用；原判決採取財政部 100年8月12日函釋相同之見解，即增加所得稅法第60條所 無之限制，而有適用法規不當及不適用法令之違法云云， 乃上訴人以歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職 權行使行為，指摘其不當，尚非可採。
㈡、營業收入－認購權證自留額部分之權利金收入部分： 1、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所 得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「會計基 礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……。」及「營 利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費 用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法 第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項分別定有明文 　　。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐　 之核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日(86) 臺財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定， 核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認 　購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按 　　買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課 　徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定 　　，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人 　如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購 入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的 　股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例 　　第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至 　　認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現　 金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易， 應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履　　　約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售） 權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所 得稅。」「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行 價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司



　組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內 　　分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行 　人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產 生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所 得稅法第4條之1規定辦理。」分據財政部86年7月31日函 釋及86年12月11日函釋在案。且經司法院釋字第693號解 釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第861922464 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之 發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金 收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用 ，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂： 『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而 售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履 約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財 政部86年7月31日台財稅第861909311號函稱：『認購（售 ）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結 算者．．．並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與 憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第 7條平等原則之問題。」解釋理由同時指出：「至認購（ 售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約