最高法院民事判決 一○一年度台上字第二○六七號
上 訴 人 柯敏彥
訴訟代理人 吳文虎律師
被 上訴 人 柯敏雄
柯敏毓
柯敏吉
柯敏達
李敏益
共 同
訴訟代理人 林春榮律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○○
年五月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度重
上字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆除如第二審判決附圖所示Ｂ建物並返還該建物坐落基地予兩造及給付不當得利暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：坐落台中市豐原區豐原段（下同）一二七、一二七－一、一二七－二地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ建物（門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號，下稱Ａ建物）為被上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達（下稱柯敏雄等四人）與上訴人公同共有，另一二七、一二六－三地號土地為兩造共有，應有部分每人各六分之一，惟上訴人未經共有人全體同意，無權占用Ａ建物並在上開土地上興建如附圖所示五層樓Ｂ建物（門牌號碼台中市○○區○○街○○巷○○號，下稱Ｂ建物），依民法第七百六十七條規定，伊等（返還Ａ建物部分李敏益除外）自得本於所有權人地位，請求上訴人拆除Ｂ建物，並將該建物坐落基地及Ａ建物返還予全體共有人。又上訴人與柯敏雄等四人間就Ａ建物縱有使用借貸關係存在，柯敏雄等四人於民國九十九年四月十五日已當庭表明終止使用借貸關係，上訴人亦應返還Ａ建物予全體共有人。上訴人無正當權源占用一二七、一二六－三地號土地，面積依序為七十一平方公尺、二十九平方公尺，而無法律上之原因受有相當於租金之利益，致伊等受有該租金之損害，依民法第一百七十九條規定，伊等各得請求上訴人給付自九十三年一月十二日起至九十八年一月十二日止，按申報地價新台幣（下同）二萬一千五百二十八元（一二七地號）、一萬九千六百五十六元（一二六－三地號）年息百分之八計算之不當得
利十三萬九千九百元，及自九十八年一月十三日起至上訴人返還Ｂ建物坐落基地止，按年給付二萬七千九百八十元等情，爰求為：（一）命上訴人返還Ａ建物予柯敏雄等四人及其他共有人；（二）命上訴人拆除Ｂ建物，並將該建物坐落基地返還予兩造；（三）命上訴人給付伊等各十三萬九千九百元並加計法定遲延利息，及自九十八年一月十三日起至上訴人返還Ｂ建物坐落基地止，按年給付伊等各二萬七千九百八十元之判決（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。對於上訴人提起之反訴，則以：兩造之母生前並未將Ａ建物贈與上訴人，且未經公同共有人柯敏雄等四人之同意。又上訴人係以共有人之身分，而非以單獨所有之意思占用Ａ建物。況因時效取得所有權，在完成登記前尚非所有權人，上訴人請求確認該建物為其單獨所有，顯無理由。上訴人並非基於行使地上權之意思，而係以共有人之身分，占用一二七、一二七－一、一二七－二、一二六－三地號等四筆土地（下稱一二七地號等四筆土地），自無從因時效取得該等土地之地上權等語，資為抗辯。
上訴人則以：被上訴人李敏益因被訴外人李神嶽收養，而非兩造父親柯耀卿之合法繼承人，其就一二七地號等四筆土地所為之繼承自始、當然、確定無效，自不得訴請伊拆屋還地。Ａ建物為一未經登記之磚木造古屋，伊因受贈而單獨取得該建物所有權，且自四十九年間起以所有之意思，和平、公然、繼續占用未經登記之Ａ建物，亦得依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，主張時效單獨取得該建物所有權。況柯敏雄等四人對伊長年占用Ａ建物，均未表示意見，亦有出借該建物予伊使用之默示意思表示。伊在一二七、一二六－三地號土地上興建Ｂ建物，乃被上訴人所同意，伊並以行使地上權之意思占用該建物坐落之基地，而時效取得該等土地之地上權。兩造曾約定以伊代繳之地價稅作為使用土地之對價，伊占用Ｂ建物坐落之基地自無不當得利。縱應返還不當得利，亦應自九十八年六月一日起，按原約定或總價百分之四計付等語，資為抗辯。並提起反訴，求為確認伊對Ａ建物之單獨所有權存在；確認伊就Ｂ建物坐落之基地有地上權存在，被上訴人應協同伊向地政機關為地上權之登記之判決（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
原審審理結果，以：現由上訴人占用之未保存登記Ａ建物，為兩造父親柯耀卿所興建而原始取得所有權，柯耀卿於四十九年四月二十七日死亡後，兩造之母及姊妹均拋棄繼承權等情，為兩造所不爭，故該建物應由柯敏雄等四人及上訴人繼承而為彼等公同共有。兩造之母對於Ａ建物並無處分權限，且上訴人亦未能舉證證明柯敏雄等四人將該建物贈與上訴人，其以自兩造之母受贈Ａ建物，抗辯該建物為其單獨所有，不足採取。上訴人係經其他公同
共有人柯敏雄等四人之同意，以公同共有人身分而非單獨所有人身分占用Ａ建物，亦無基於時效單獨取得該建物所有權之可能。雖柯敏雄等四人曾同意上訴人使用Ａ建物，但公同共有人之同意若未定期限，得隨時變更，柯敏雄等四人既起訴請求上訴人返還Ａ建物，顯已不再同意上訴人繼續使用該建物。且柯敏雄等四人與上訴人間就Ａ建物果有使用借貸關係存在，因該使用借貸關係未定期限，柯敏雄等四人亦已依民法第四百七十條第二項規定，於九十九年四月十五日當庭表示終止使用借貸關係。此外，上訴人復未舉證證明有何其他占用權源，從而柯敏雄等四人以上訴人無權占用Ａ建物，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還該建物予全體公同共有人，即屬有據，應予准許；上訴人以自兩造之母受贈Ａ建物或基於時效單獨取得該建物所有權，反訴請求確認其對Ａ建物之單獨所有權存在，則屬無據，不應准許。一二七地號等四筆土地現登記為兩造分別共有，應有部分每人各六分之一之事實，為兩造所不爭。雖上訴人李敏益因被訴外人李神嶽收養而非柯耀卿之合法繼承人，但包括李敏益在內之兩造於四十九年六月七日柯耀卿死亡未滿二個月，即以繼承人名義辦理一二七地號等四筆土地繼承登記，有土地登記簿謄本可稽，可見李敏益係以柯耀卿之繼承人身分繼承一二七地號等四筆土地，成為該等土地之分別共有人，而侵害柯敏雄等四人及上訴人之繼承權。爰審酌上訴人主張其於六十九年間出資興建Ｂ建物，曾得到一二七地號等四筆土地其他共有人同意一情，上訴人斯時應已知悉李敏益上開繼承登記之事實，而上訴人既自承在九十八年四月二十三日被上訴人起訴前，從未向李敏益行使繼承回復請求權，則依民法第一千一百四十六條規定，李敏益自得以上訴人之回復繼承請求權已罹於時效，而為時效抗辯。是以李敏益主張其為一二七地號等四筆土地之分別共有人，應可採取；上訴人辯稱李敏益前開繼承登記為無效，則不足採。一二七地號等四筆土地為兩造分別共有，上訴人於六十九年間在其中一二七、一二六－三地號土地興建Ｂ建物，並於七十年十月十五日辦妥保存登記，為兩造所不爭。雖上訴人申請建造執照時，依改制前台中縣政府建造執照審查表及九十八年七月二日覆函，曾檢附土地使用權利同意書供主管機關審查，但被上訴人均否認出具該同意書，自應由上訴人舉證證明其真正，要難僅憑申請建造執照時提出土地使用權利同意書，認被上訴人同意上訴人在一二七、一二六－三地號土地上興建Ｂ建物。況上訴人未具體表明使用土地之權利內容，且被上訴人礙於親情，縱對Ｂ建物未為反對之意思表示，亦不能據此推認渠等同意上訴人使用該等土地。參以九十七年七月二十九日上訴人致被上訴人之書信所載內容，兩造間或因被上訴人認定Ｂ建物為兩造共同出資興建而生爭執，上訴人乃於上開書信中說明，
並自承被上訴人中有人不知情而誤認Ｂ建物為兩造共有，益徵上訴人抗辯其興建Ｂ建物曾獲被上訴人全體同意云云，非屬實情。上訴人並非基於○○地○○○○○○○○○○地號等四筆土地，況在依法登記前尚非地上權人，且於被上訴人訴請拆屋還地後，始以具備時效取得要件，向地政機關聲請為地上權登記，亦不得執為占用該等土地之依據。準此，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人拆除Ｂ建物並返還該建物坐落基地予兩造，洵屬有據，應予准許；上訴人以時效取得地上權，反訴請求確認其就Ｂ建物坐落之基地有地上權存在，被上訴人應協同其向地政機關為地上權之登記，則屬無據，不應准許。上訴人無權占用Ｂ建物坐落之基地，顯無法律上之原因受利益，致被上訴人受損害，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利。爰審酌一二七地號等四筆土地位於台中市豐原區中正路閙區，但其上Ｂ建物坐落基地並未臨中正路等情，應以申報地價年息百分之八計算相當於租金之不當得利為適當，自上訴人收受被上訴人催告給付使用土地對價之日（九十八年一月十二日）回溯五年，按兩造同意Ｂ建物占用一二七、一二六－三地號土地之面積依序為七十一平方公尺、二十九平方公尺及八十九年至九十六年之最低申報地價每平方公尺依序為二萬一千五百二十八元、一萬九千六百五十六元計算，被上訴人各請求上訴人給付十三萬九千九百元及自九十八年一月十三日起加計法定遲延利息，並自九十八年一月十三日起至上訴人返還Ｂ建物坐落基地止，按年給付二萬七千九百八十元，於法有據，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果無礙，因而將第一審就本訴部分所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人拆除Ｂ建物，將該建物坐落基地返還予兩造，並給付被上訴人如上所述之不當得利，維持第一審就本訴部分所為被上訴人勝訴之判決及就反訴一部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人各該部分之上訴。關於廢棄發回部分（即被上訴人請求上訴人拆除Ｂ建物並返還該建物基地暨給付原審所命數額之不當得利部分）：查改制前台中縣政府以九十八年六月三日府工建字第○九八○一六七四○五號函檢附之建造執照審查表，關於土地使用權利同意書審查結果為齊全（見第一審卷第五三頁），且上訴人抗辯Ｂ建物建築完成後，被上訴人數次返回該建物共聚，並無不同之主張等語，亦據其提出照片為證（見同上卷第七七、一四八、一四九頁）。衡以情理，上訴人在兩造共有之一二七、一二六－三地號土地興建Ｂ建物，若未經被上訴人之同意，何以渠等均未異議，且有上開審查表所謂之土地使用權利同意書。乃原審就此未詳加勾稽審認，即以上訴人未舉證證明因年代久遠而散失之土地使用
權利同意書為真正，及被上訴人未為反對之意思表示可能礙於親情為由，認上訴人未經被上訴人之同意，在兩造共有之一二七、一二六－三地號土地興建Ｂ建物，不無可議。又九十七年七月二十九日上訴人致被上訴人之書信，記載「或許有的兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事」，綜觀其前後文，似就Ｂ建物所有權之歸屬而言，並非謂上訴人未經被上訴人之同意，在兩造共有之一二七、一二六－三地號土地興建該建物。原審就此未詳予推敲，遽以上開書信片斷文字，為上訴人不利之認定，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即柯敏雄等四人請求上訴人返還Ａ建物；上訴人反訴請求確認其對Ａ建物之單獨所有權存在及就Ｂ建物坐落之基地有地上權存在，被上訴人應協同辦理地上權登記部分）：
原審以前揭理由，駁回上訴人此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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