最高法院刑事判決 一○一年度台非字第四二五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 王鴻忠
紀寶鳳
上列上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院中華民國一○
一年六月五日第二審確定判決（一○一年度上易字第一五九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵續二字第一二
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第三百零三條規定，案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決。按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百十三條亦有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有徇私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第三百二十二條第一項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第三百二十四條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。本件係石世昌代表達騰網路股份有限公司（下稱達騰公司）於九十四年十二月十五日具狀向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，指訴被告王鴻忠、紀寶鳳涉有背信犯行，經該署檢察官於九十五年十二月二十八日以九十五年度偵字第一八七○六號為不起訴之處分，嗣經石世昌代表達騰公司向台灣高等法院檢察署聲請再議，並經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，惟石世昌乃達騰公司董事長，被告王鴻忠、紀寶鳳乃達騰公司董事，石世昌並於九十四年十二年二十六日經全體蕫（應為「董」之誤載）事選任為清算人，此有該公司董事、監察人名單及蕫（應為「董」之誤載）事會會議事錄可稽（見台灣板橋地方法院檢察署九十四年度交查字第二一七二號卷第六十六頁、九十八年度他字第三七三四號
卷第六頁），本件達騰公司控告王鴻忠、紀寶鳳背信，乃屬公司與董事間訴訟，自應由監察人或股東會所選任之人代表公司提出告訴，石世昌代表達騰公司提出告訴，應不生告訴效力，僅具告發性質，是其對於檢察官之前開不起訴處分即不得聲請再議，該事件於檢察官在九十五年十二月二十八日為不起訴處分後即告確定，雖石世昌代表達騰公司多次向台灣高等法院檢察署聲請再議，並經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，亦不影響該不起訴處分確定之效力。本件公訴人於起訴書中並未敘明本件有何刑事訴訟法第二百六十條所規定得再行起訴之原因，即再行起訴，顯於法不合，依前開說明，本件應為不受理判決，原審未察而為科刑判決，應有適用法則不當之違法。二、案經判決確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百零八條第三項、第二百十三條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第三百二十二條第一項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第三百二十四條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難避循私之嫌。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。本件係石世昌代表達騰公司於民國九十四年十二月十五日具狀向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，指訴被告王鴻忠、紀寶鳳對達騰公司涉有背信犯嫌，經該署檢察官於九十五年十二月二十八日以九十五年度偵字第一八七○六號為不起訴之處分，嗣經石世昌代表達騰公司向台灣高等法院檢察署聲請再議，並經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，惟石世昌乃達騰公司董事長，被告王鴻忠、紀寶鳳乃達騰公司董事，石世昌並於九十四年十二年二十六日經全體董事選任為清算人，此有該公司董事、監察人名單及董事會會議事錄可稽（見台灣板橋地方法院檢察署九十四年度交查字第二一七二號卷第六十六頁、九十八年度他字第三七三四號卷第六頁），本件達騰公司控告王鴻忠、紀寶鳳背信，乃屬公司與董事間訴訟，自應由該公司監察人或股東會所選任之人代表公司提出告訴，始為合法，乃竟由石世昌代表達騰公司提出告訴，
應不生告訴效力，僅具以個人名義告發之性質，是其對於檢察官之前開不起訴處分即不得聲請再議，該事件於檢察官在九十五年十二月二十八日為不起訴處分後即告確定，雖石世昌代表達騰公司多次向台灣高等法院檢察署聲請再議，並經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，亦不影響該不起訴處分確定之效力。本件公訴人於起訴書中並未敘明本件有何刑事訴訟法第二百六十條所規定得再行起訴之原因，即再行起訴，顯於法不合，依前開說明，本件應為公訴不受理判決，原審未察，於撤銷第一審判決後，仍為科刑之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告二人不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷，改諭知公訴不受理，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
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