最高法院刑事判決 一○一年度台非字第四二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳旻燕 女民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省基隆市○○區○○路00巷0號0樓之
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上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地
方法院中華民國九十九年四月八日第一審確定判決（九十九年度
訴字第六○三號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年
度撤緩毒偵字第一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
吳旻燕施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖月。
理 由
本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。經查原確定判決引用檢察官起訴書所載，確認該被告吳旻燕曾因施用毒品罪，經台灣基隆地方法院九十四年度基簡字第八六六號判決，判處有期徒刑三月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月又十五日，並於九十六年十二月十四日易科罰金執行完畢；復因施用毒品罪，經台灣板橋地方法院九十八年度訴字第三三二八號判決，分別判處有期徒刑八月、五月確定等事實，則被告於九十六年十月四日、同年十二月四日所犯之本案施用毒品罪，即非在上開二判決所處有期徒刑執行完畢後五年內所犯，詎原確定判決論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。經查被告吳旻燕前曾於民國九十四年十月三十一日犯施用第二級毒品罪，經台灣基隆地方法院以九十四年度基簡字第八六六號判處有期徒刑三月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，嗣經同法院以九十六年度聲減字第一○七七號裁定減為有期徒刑一月又十五日，並於同年十二月十四日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄
表暨各該裁判在卷可稽。則被告於九十六年十月四日上午，及同年十二月四日所犯違反本件毒品危害防制條例二罪（各次均想像競合犯施用第一級毒品罪和施用第二級毒品罪），難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原確定判決誤准如檢察官之請求，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告主刑部分，均予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。