最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六九六號
上 訴 人 陳志忠 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣蘆竹鄉○○村○○街000
號
選任辯護人 陽文瑜律師
袁健峰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年七月五日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一一九號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵續字第一五四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人陳志忠犯乘機性交罪刑，固非無見。
惟按：㈠判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查證人即案發當晚與上訴人及告訴人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）在粗菜館餐廳同席飲宴之陳ΟΟ於第一審審理時證稱：「（你有無看到Ａ女如何離開粗菜館？）我記得她在宴席時還可以走，是她跟陳志忠兩個人一起走出去的」、「（席間Ａ女的意識、反應、精神狀態如何？）因為有喝酒，有比較亢奮一點，講話比較熱絡一點」、「被害人喝完酒之後，臉有紅，走路還是很正常……，當時被害人喝完酒之後沒有嘔吐，大概是五分清醒、五分醉，還是可以自己走路。」等語（見第一審卷第一二０、一二二頁）；證人陳ΟΟ於檢察官偵查時結證稱：「（離開餐廳時小姐是否需要人攙扶？）不用，她意識是清醒的」，賴ΟΟ亦證稱：「（小姐出餐廳時有無酒醉？）沒有，她不需要人攙扶。」等語（見偵字一０七六０號卷第一三二頁），倘均屬實，即非不得採為上訴人有利之證據，原審未予採信，復未說明不予採納之理由，難謂無理由不備之違法。㈡刑事訴訟以直接審理為原則，審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，親自觀察體驗現時存在之物或人之身體、場所等標的，就其察驗所得，獲得證據資料，而為判斷犯罪情形之調查證據方法，具有直接審理之意義，第二審援用
第一審之勘驗筆錄，即係採用第一審法官直接觀察體驗之證據資料，如與第一審為相同之認定，固非法所不許，惟第二審如未親自實施勘驗，而援用第一審之勘驗筆錄，逕為與第一審判決相異之認定，即與事實審採直接審理之精神相悖離。查Ａ女於民國九十八年三月二十四日與上訴人一同離開粗菜館餐廳之情形，經第一審受命法官於準備程序勘驗當晚九時二十九分十七至二十七秒電梯至大門、九時二十九分三十六秒至四十秒大門至馬路及九時三十分二十六秒至二十九秒之監視器畫面，勘驗結果分別為「被告（上訴人）和告訴人出現在畫面左上角步出；被告左手放在告訴人肩膀，告訴人之右手放在被告的腰，被告與告訴人之間身體緊貼一起步出；被告與告訴人自畫面右方大門離開。」、「被告搭著告訴人走出粗菜館大門，兩人並無爭執，亦無異狀；被告出大門後，搭著告訴人肩膀，至畫面右下角之階梯，兩人下階梯時，並無異狀；被告與告訴人離開錄影畫面。」、「被告與告訴人自畫面左上方出現；告訴人的左手橫過被告脖子放在被告肩膀上。被告與告訴人行走自畫面右下角離開。」（見第一審卷第五０頁），其後合議庭於審判期日再度勘驗結果「與準備程序勘驗之情形相同，並無證人（Ａ女）所述，尚有另一名第三者扶著證人走出大門之情形，只有被告與證人兩人依偎走出大門，與之後的人尚有一段間隔。」審判長因此訊問Ａ女：「依方才本院勘驗結果，妳的步履正常，且神態與被告親暱，顯然沒有失去意識之情形，有何意見？」（同上卷第九四頁背面），第一審因而形成Ａ女於離開粗菜館餐廳之際，仍能正常行走，並無失去意識之心證，已於理由內予以說明（見第一審判決第五頁倒數第一一行以下）。原審對於上開監視器畫面光碟，並未再行勘驗，逕引第一審之勘驗筆錄即謂：「足見Ａ女於……離開粗菜館餐廳之際，尚非獨立行走，而係以手橫過被告脖子搭住被告肩膀，並由被告以手摟住告訴人離去，經核與證人Ａ女所述當日飲酒後，因酒醉需人攙扶等情未悖。」（見原判決第六頁第一三至一七行），而為與第一審判決相異之認定，且未說明何以為相異認定之理由，難認適法。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決引用行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函文，認愷他命之藥理作用「屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，會因使用劑量大小、不同給藥方式、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同程度之作用產生。與酒精併用，會增強中樞神經抑制作用」，而Ａ女於九十八年三月二十五日採集之尿液，經送請台北榮民總醫院鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他
命，有該院臨床毒物科檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第一八、一九頁），因認Ａ女係於案發當晚飲酒後，因體內第三級毒品愷他命之藥理作用與酒精併用，增強中樞神經抑制作用，造成酒醉而不知抗拒狀態等情（見原判決第五頁）。惟查上揭行政院衛生署管制藥品管理局函文，係於說明三之㈢記載：「愷他命，屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，會因使用劑量大小、不同給藥方式、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同程度之作用產生」，另於說明五記載：「ＦＭ２及ＧＨＢ與其他中樞神經抑制劑如酒精併用，會增強中樞神經鎮靜作用，及對呼吸抑制產生加乘作用。」（見第一審卷第一０六頁），並未說明愷他命與酒精併用，會增強中樞神經抑制作用。自該函件中，似無法得出上揭Ａ女因併用愷他命與酒精，增強中樞神經抑制作用，造成酒醉而不知抗拒效果之結論。究竟愷他命與酒精併用是否有如此之效果，尚非明確，原判決未再向該局函詢明白，遽行判決，尚嫌速斷，且有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
Ｅ