最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六七○號
上 訴 人 陳致力
選任辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０一年十月四日第二審判決（一０一年度
上訴字第四二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００
年度偵字第一０三０八、一０六七四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳致力販賣第二級毒品（四罪）部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，三罪，均累犯，分別處有期徒刑八年六月、七年六月、八年；共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑八年，並均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品罪，三罪，均累犯，各處有期徒刑十六年，並均為相關從刑之宣告；轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年六月部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之此部分上訴。並就以上各罪主刑部分定應執行刑有期徒刑十八年。上訴意旨略稱：（一）證人謝明宏業已死亡，證人江金香（民國一○一年三月六日改名江今湘）經第一審及原審傳喚、拘提，均未到庭，其二人於偵查中所為不利於上訴人之指述，既未經上訴人行使反對詰問權以究明事實之真相，是否可採？可否執為訴訟上嚴格證明之用？自應細加探究。（二）江金香、謝明宏、蔡慶銘偵查中證述之內容，其時間與基地台之位置均有不符，且電話通話內容亦未必係為毒品之交易或轉讓，原判決遽採為不利於上訴人之認定，復未詳敘證據取捨之理由，且對有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）就已判決確定之共同被告王再功（已經原審判處罪刑確定）於第一審所述，參諸上訴人與于壽智之通話，顯見上訴人係幫忙于壽智購買毒品，而非與王再功共同販賣毒品安非他命予于壽智。原判決對此未說明不加採納之理由，自難有判決不備理由之違背法令等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之
判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因予謝明宏（二次）、江金香，轉讓第一級毒品海洛因予蔡慶銘，販賣第二級毒品甲基安非他命予江金香、蔡慶銘、謝明宏；及與王再功共同販賣第二級毒品甲基安非他命予于壽智之犯行。係依憑證人江金香、蔡慶銘、謝明宏、于壽智、王再功等人於偵查中之證述，及相關之電話通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已詳敘其心證理由。並就上訴人否認上開犯罪所辯，認不足採；及證人蔡慶銘於第一審翻異前詞，改稱：並未向上訴人購得毒品，係向「大頭」之人所購得，之前在檢察官偵查中所供，係毒癮發作云云，認與事實不符，不足為有利於上訴人之認定。詳予指駁論述。並就上訴人與王再功共同販賣甲基安非他命予于壽智部分，說明：刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。觀諸上訴人與王再功電話通訊監察譯文，可知上訴人並非單純引薦王再功與于壽智認識，任由王、于二人自行決定毒品交易之內容，而係舉凡購毒者、毒品數量、交易時間與地點等販賣毒品之重要構成要件事實，上訴人無不參與。且依于壽智於偵查中之證述，其本意亦係要向上訴人購買甲基安非他命，並就毒品交易之內容均已談妥云云，是以縱然其與上訴人未一手交錢、一手交貨，而由王再功實行，上訴人事後亦未分到販賣毒品所得，仍應負共同正犯之責等旨。經核其採證認事，與證據法則並無違背，亦無判決不備理由之違背法令情形。又依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實
之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。依卷內資料，謝明宏已於一００年八月二十一日死亡，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見第一審卷一第九十一頁）。至江金香則經第一審及原審傳喚、拘提，均未到庭。辯護人於原審亦表明捨棄傳訊（見原審卷第一九一頁）。從而，原判決於理由內說明江金香、謝明宏於檢察官偵訊時，以證人身分具結後之證述，上訴人並未釋明其等之證述有何顯不可信之情況，而經查亦無顯有不可信之情況，因認江金香、謝明宏於檢察官偵訊中以證人身分，經具結後所為陳述，均具有證據能力。原審並於審判期日踐行調查證據程序，而採為判決基礎，即於證據法則無違。上訴意旨執其二人未經上訴人行使詰問權，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。另依司法院釋字第四三號解釋，刑事判決之文字顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，由原審法院依聲請或本於職權予以裁定更正。原判決就其附表編號一認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予江金香部分，其犯罪時間載為「一００年五月二十五日下午一時三十分」，核與起訴書所載「一００年五月二十五日一時三十分」不符，經核全卷資料，原判決係贅繕「下午」二字，然此顯係文字誤寫，並不影響判決本旨，依上揭說明，應屬得以裁定更正之事項。從而原判決雖有此瑕疵，既於判決結論不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。至所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，仍與判決不載理由之違法情形不相適合。查上訴書狀所載之證據資料，雖非為不利於上訴人之證據，然亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，於判決本旨不生影響，自不得執為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事指摘，並為單純事實上之爭執
，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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