最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六○五號
上 訴 人 林賢鴻
賴勲賜
葉麗芳
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年十月十六日第二審判決（一○一年度
上訴字第九二六、九二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署一○○年度偵字第一七三九一、一七三九二、一九二○三號，
追加起訴案號：同署一○○年度偵字第二五六○六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人林賢鴻上訴意旨略稱：①、原判決認定證人賴勳賜於警詢時之陳述，具有證據能力。惟對於其陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定必須具備「信用性」及「必要性」等情，未加以論述，即逕認定其有證據能力云云，自違反證據法則。②、原判決認定林賢鴻於警詢及偵查中之自白，具有證據能力。惟林賢鴻於警詢時表示係轉讓而非販賣毒品，另於偵查中亦僅承認有與賴勳賜合資購買毒品，惟為檢察官所不採，始於移送法院時承認販賣毒品。然林賢鴻於偵、審時會自白犯罪，係因本件承辦警員威脅要偵辦其配偶販售仿冒商品等犯罪，林賢鴻係出於不得已始承認犯罪，則此自白既非出於自由意志，應無證據能力，原審竟採為林賢鴻成立犯罪之佐證，亦有違證據法則。③、原判決認定林賢鴻分別於民國一○○年五月十九日、同年月二十五日、同年八月三日，販賣均為新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因予賴勳賜。惟賴勳賜於第一審及原審時均證述係與林賢鴻合資購買毒品海洛因，則原判決認定林賢鴻成立販賣第一級毒品罪云云，應違背證據法則。另原判決認為林賢鴻若與賴勳賜合資購買毒品，應會按雙方出資額多寡，以量秤方式分配毒品，惟林賢鴻竟未使用秤重工具，逕將毒品海洛因一包交付賴勳賜，亦與常情有違，而不採信林賢鴻合資購買毒品之辯解。然此論斷與卷附林賢鴻與賴勳賜間之行動電話通訊監察譯文中有謂「可能磅錯了」等語不符，原判決亦有認定事實與其所採用
之證據不相適合之理由矛盾。④、原判決認定林賢鴻與賴勳賜共同於一○○年六月一日販賣五千元之第一級毒品海洛因予莊蓓倫。惟證人莊蓓倫於偵、審時均未指證曾向林賢鴻購買毒品海洛因，則原審在別無其他補強證據之情況下，逕認林賢鴻成立販賣第一級毒品罪，亦有違證據法則。⑤、就林賢鴻所犯轉讓第一級毒品部分，林賢鴻自始承認犯罪，且深感悔悟，犯罪後態度良好，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑期，量刑亦有違誤等語。㈡、賴勳賜上訴意旨略稱：①、原判決附表編號五、十三、十七分別認定賴勳賜與葉麗芳共同販賣第一級毒品海洛因予童栢熙、周昭銘及宋明政等人，但與其等聯繫並交付毒品之人，均為葉麗芳，與賴勳賜無關，原判決上開犯罪事實之認定即有錯誤。②、原判決附表編號六認定賴勳賜與林賢鴻共同販賣第一級毒品海洛因予莊蓓倫，惟賴勳賜係依林賢鴻所託，將毒品海洛因轉交予莊蓓倫，至多亦僅成立轉讓第一級毒品罪，則原判決認應構成販賣罪，其適用法律即有違誤。③、賴勳賜雖於偵、審時自白犯罪，惟依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，不得以賴勳賜之自白作為認定成立犯罪之唯一證據，原判決逕採為認定賴勳賜成立販賣第一級毒品罪之佐證，亦有違誤等語。㈢、葉麗芳上訴意旨略稱：葉麗芳因不諳法律，不知如何為有利於己之主張，且縱使其自白全部犯罪事實，原審仍應調查其他證據，以察葉麗芳之自白是否與事實相符，原審未調查證據即認定葉麗芳成立犯罪，自屬違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項或刑法第五十九條規定減輕（或酌減）其刑後，所為其等科刑之判決（均累犯，林賢鴻共五罪，其中四罪處有期徒刑十二年，一罪處有期徒刑十月；賴勳賜共十罪，其中一罪處有期徒刑七年七月、三罪處有期徒刑七年八月、五罪處有期徒刑七年十月、一罪處有期徒刑八年；葉麗芳共十一罪，其中二罪處有期徒刑七年七月、四罪處有期徒刑七年八月、一罪處有期徒刑七年九月、四罪處有期徒刑七年十月），駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。係以：上訴人等之自白、陳述或證言、證人莊蓓倫、童栢熙、周昭銘、湯元豪、林毓倡、宋明政、魏志淵、陳武杰、李志豪之證詞、行動電話通訊監察譯文、雙向通聯資料、電話附表、賴勳賜等之台灣高等法院被告前案紀錄表、扣案之行動電話、販賣毒品所得現金四百八十元、電子磅秤、夾鏈袋等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘
述其所憑之證據及認定之理由，並就林賢鴻否認有原判決附表編號一至三、六所示之販賣第一級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人賴勳賜、莊蓓倫嗣後翻異之證詞，係迴護林賢鴻之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由貳、㈡內說明，證人即同案被告賴勳賜於警詢時所為有向林賢鴻購買如其附表編號一至三所示之毒品海洛因之陳述，如何係出於自由意志，且為證明林賢鴻販賣毒品犯罪事實存否所必要，即符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定關於證人審判外之警詢陳述，例外具有證據能力乙節。復於理由貳、㈣內敘明，依據林賢鴻及其原審辯護人之陳述、證人即承辦員警邱瑞興之證詞及原審勘驗警詢、偵查筆錄之結果，關於林賢鴻於警詢及偵查中之自白，並非係遭警方脅迫所取得，得作為證據等情，及於理由參、三、㈠、㈡內詳敘，如何依據證人賴勳賜、莊蓓倫之證詞及林賢鴻之自白，佐以其等彼此間之行動電話通訊監察譯文內容資為證據，認定林賢鴻與賴勳賜確有於原判決附表編號六所示之時、地，共同將毒品海洛因販賣予莊蓓倫之理由。經核俱與卷內資料相符，所為前揭陳述或自白，具有證據能力，暨證人莊蓓倫確有指證向林賢鴻購得毒品海洛因及有補強證據可資佐證其自白之論斷，並無違誤，林賢鴻上訴意旨①、②、④執以指摘原判決上開部分違反證據法則云云，係對於原判決已明白論斷及說明之事項，重為爭執，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸毒品之危害，人盡皆知，則林賢鴻轉讓第一級毒品，於客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，乃未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，並無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。㈢、原判決雖認定賴勳賜就其附表編號五所示之犯罪事實，應係與葉麗芳共同實行，惟此部分賴勳賜未經起訴，原判決亦未對之予以審判，賴勳賜就此係對原審未經審判部分提起上訴，自不合法律上程式。至林賢鴻、賴勳賜前揭上訴意旨其餘之指摘，暨葉麗芳上開上訴意旨所言，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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