最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五九○號
上 訴 人 官健豪
選任辯護人 陳友炘律師
沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０一年十月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第
三七一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵
緝字第二八一五號），提起上訴，.
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人官健豪之綽號為「阿豪」，其與綽號「小不點」之 蕭丁佩（另案經第一審判處罪刑確定）共同基於販賣第三級 毒品愷他命以牟利之犯意聯絡及行為分擔，以行動電話為販 賣毒品之聯絡工具，由上訴人於民國九十八年一月二十二日 凌晨四時許及於翌日晚間七時十七分許，與綽號「亞亞」之 尤靜怡聯絡，約定以新台幣（下同）三萬元之價格販賣一百 公克愷他命予尤靜怡後，上訴人在台北市林森北路某處，將 愷他命二包（起訴書誤載為三包，業經更正）交予蕭丁佩， 蕭丁佩於同日晚間九時許，以行動電話與尤靜怡聯絡後，於 同日晚間在台北縣新莊市（已改制為新北市新莊區）新樹路 某7-11便利商店前，將該愷他命交予尤靜怡後，旋即在新北 市三峽區文化路與中山路口為警查獲，並扣得上開愷他命二 包之犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，判決 論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月， 並為相關從刑之宣告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節認非可 採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠、證人尤靜怡及蕭丁佩前後供述不一，且 證人尤靜怡於原審證稱：毒品係向一位「德哥」之人購買， 則其非向上訴人購買毒品至為顯然，而其供出上訴人後，僅 被判處有期徒刑一年六月確定，則其當時是否為獲減刑而為 不實之供述，即非無疑，原判決就此攸關上訴人是否構成犯
罪之重要證據未盡合理說明，有理由不備之違法。又原判決 援引證人蕭丁佩、尤靜怡之證述，認定毒品係上訴人交給證 人蕭丁佩轉交給證人尤靜怡。然依通訊監察譯文所載，上訴 人並未於通話中告知證人尤靜怡將囑由證人蕭丁佩交付毒品 ，原判決採為論罪之依據，有理由矛盾之違法。㈡、證人尤 靜怡於警詢及偵查中證稱：伊係向「阿毫」購買愷他命，錢 已經給了等語；然其於第一審則證稱：之前沒有跟上訴人購 買毒品；伊問上訴人現在一百公克愷他命要多少錢，上訴人 說要三萬元，伊要上訴人幫伊拿，但伊不知道上訴人有沒有 拿，之後上訴人叫證人蕭丁佩拿一百公克之愷他命給伊時， 伊也沒有給錢，伊是請上訴人幫伊買等語，原審亦認定上訴 人未與證人尤靜怡見面，亦未收受三萬元價金，則上訴人何 來意圖營利而販賣愷他命之有？原判決未盡合理之說明，有 理由不備之違法。㈢、縱如原判決所認定，上訴人有交愷他 命給證人尤靜怡，原判決亦認定並無證據證明上訴人有收受 三萬元之價金，則究竟上訴人係轉讓愷他命，抑或係幫助證 人尤靜怡取得愷他命，原審未調查釐清，而於事實欄內詳為 記載，亦未詳為認定上訴人主觀上有營利之意圖，併有調查 職責未盡及理由不備之違法。㈣、第一審法院於另案證人蕭 丁佩被訴販賣第三級毒品案件內，併將上訴人及證人蕭丁佩 所持有之行動電話手機均併予宣告沒收，乃原審僅沒收上訴 人所持有之行動電話手機，兩判決宣告沒收之範圍並非一致 ，既屬同一之犯罪事實，自不宜為相異之宣告，原判決有關 沒收部分顯然違法。
三、惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之 職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指 為違法。本件原判決認定上訴人有與證人蕭丁佩共同販賣第 三級毒品愷他命予證人尤靜怡，係綜合證人尤靜怡、蕭丁佩 證述購買、交付毒品之經過，及依卷附通訊監察譯文記載： 上訴人（下稱Ｂ）以所持用之0000000000號行動電話與證人 尤靜怡（下稱Ａ）所使用之0000000000號行動電話如下之通 聯或簡訊對話內容：⑴九十八年一月二十二日凌晨四時許， 上訴人傳簡訊給證人尤靜怡稱：「褲子有了！你要有要嗎？ 350 」；⑵同日凌晨四時一分許，證人尤靜怡傳簡訊給上訴 人稱：「一百不是三…你變太快了吧…」；⑶同日四時七分 許，上訴人傳簡訊給證人尤靜怡稱：「一百三可以啊！」； ⑷翌日晚間七時十七分許，證人尤靜怡打電話給上訴人：「 Ｂ：怎樣！Ａ：我朋友叫我先幫他拿啦，你人在哪裡？你要 拿過來嗎？」Ｂ：「晚一點可以嗎？」Ａ：「我不知道耶～ 」Ｂ：「你要多少？」Ａ：「一百啊！近一點的，我不要過
橋，現在有辦法嗎？因為他好像蠻趕的，不然他不會叫我先 幫他拿。」Ｂ：「好，我知道，那我弄一弄就出門。」Ａ： 「你不是現在就有了嗎？」Ｂ：「對啊，有啊。那我知道。 」Ａ：「你要約哪裡？」Ｂ：「都可以，看你啊？」Ａ：「 我現在在新莊，你弄完再打給我，你不要太久！」Ｂ：「好 ，我知道，十五分鐘」各等語；暨證人尤靜怡以所持用之00 00000000號行動電話（下稱Ａ）與證人蕭丁佩所使用之0000 000000號行動電話（下稱Ｂ）於同年一月二十三日晚間九時 五分許如下之通話內容：「Ｂ：這裡是新樹路啦！Ａ：新樹 路哪裡啦？我去載你啦～Ｂ：新樹路這邊有1家7-11 ～Ａ： 我也知道7-11~ 幾號啊？這麼多間！Ｂ：等一下，我看一下 ～251 號。Ａ：好，我先去載你啦！」等語之通訊監察譯文 （見第一審卷第八十五頁背面、原審卷第九十二至九十三頁 、偵字第四二四七號卷第八十三、八十四頁），暨扣案上開 愷他命二包經送鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分之法 務部調查局九十九年十二月二十二日調科壹字第0000000000 0 號函（見第一審卷第一三九頁背面）等證據資料，憑以認 定上訴人係販賣愷他命給證人尤靜怡，而非轉讓。其說明與 審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證 據法則，更無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈡、證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應逕為被告有利之認定；販賣毒品者供出毒品來源， 因而破獲其他正犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來 源之證言，屬有利於販賣毒品者之供述，縱無瑕疵，固仍須 以補強證據證明確與事實相符。但所謂「補強證據」，係指 除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實 性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因 補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲 得確信者，即足當之。原判決並非單憑證人蕭丁佩之指述， 即為上訴人不利之認定，業如上述。又原判決於理由內已敍 明：證人蕭丁佩事後於原審雖改口證稱：愷他命是向「德哥 」拿的，在林森北路跟中山北路那邊；拿到愷他命後有回到 錦州街租屋處，伊有跟上訴人說，上訴人叫伊把愷他命拿給 亞亞等語（見原審卷第一四五頁），所述與偵查及第一審審 理時所證不符，且其稱「德哥」是在酒店認識，不知其年籍 資料，向「德哥」拿愷他命並未付錢，然一百公克之愷他命 價值不斐，豈有分文未給即得向不認識「德哥」取得之理？ 況其於原審仍證稱：是依上訴人之指示將愷他命交給證人尤 靜怡等語，因認蕭丁佩上開自「德哥」處取得毒品之證述，
難以採信，不足為上訴人有利之認定（見原判決第十頁理由 ㈣倒數第十二列起）；又原審所引上開通訊監察譯文之記載 ，上訴人係先與證人尤靜怡通話或以簡訊方式表示販賣毒品 後，證人蕭丁佩旋即於不久後與證人尤靜怡為通話，且其等 間之通話未再談及毒品買賣，而證人蕭丁佩與上訴人間係男 女朋友關係，證人蕭丁佩證稱：毒品係上訴人所交付等情， 憑以認定毒品係上訴人交給證人蕭丁佩轉交給證人尤靜怡。 則原判決併依證人尤靜怡所證：毒品係上訴人交代證人蕭丁 佩轉交一節，即非無據，上訴人與證人尤靜怡間之通訊監察 譯文內雖無上訴人表示將囑由證人蕭丁佩轉交毒品之對話， 亦不足為上訴人有利之認定，則原審上開取捨證據職權之行 使俱無違背證據法則，不容上訴人任指為違法，上訴意旨徒 憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。 ㈢、原判決依通訊監察譯文及證人尤靜怡所證，認定上訴人 與證人尤靜怡已約定買賣毒品之價格為三萬元，業如上述， 則原判決於理由內敍明：販賣毒品者，以主觀上有營利之意 圖，客觀上有販賣之行為為已足，實際上是否已經獲利則非 所問。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，倘非有利可 圖，絕無甘冒重罰風險之理等情（見原判決第十一頁理由㈤ 部分），憑以認定上訴人有營利之意圖，其說明於法並無不 合，不容上訴人任指原審有調查職責未盡，而據為上訴第三 審之合法理由。㈣、法院本於獨立審判之原則，應自行認定 事實、適用法律，不受他案判決之拘束。原判決於理由內敍 明：未扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡 ）雖係共犯蕭丁佩所持用，且係與證人尤靜怡聯絡交付愷他 命之聯絡工具，然上開門號登記名義人為統一超商股份有限 公司，此有行動電話門號查詢資料在卷可參（見第一審卷第 四十、四十一頁），爰不為沒收之諭知（見原判決第十四頁 理由㈦部分），於法並無不合，上訴意旨執無拘束力之他案 判決，指摘原判決違法，殊非適法。經核上訴意旨係置原判 決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為 事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法 定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
Q