最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 吳建德 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣蘇澳鎮○村路00○0號
居台灣省宜蘭縣蘇澳鎮○○路00○0號
選任辯護人 吳偉豪律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年八月十五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一九八
號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第一八
九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告吳建德部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已綜合全部卷證資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠原判決以被告於民國一○○年二月二十六日下午，邀被害人即未滿十四歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）至宜蘭縣礁溪地區遊玩，適黃○仁（業經判刑確定）打電話予被告，被告將電話交由Ａ女接聽，與黃○仁約定在羅東運動公園見面。嗣被告駕車前往羅東，因未覓得見面地點，遂以電話與黃○仁另約定在「米堤汽車旅館」停車場見面等情，為被告、黃○仁及Ａ女陳明之事實。Ａ女雖指稱被告駕車至羅東運動公園後，在小客車內對其性交等語，但於第一審及原審交互詰問時，對於被告如何予以性交等情，多係被動應對，或以不記得帶過，或不予答覆，甚至前後不一。而經核被告與黃○仁之行動電話通聯紀錄，被告駕駛小客車原在礁溪地區，同日十八時與黃○仁通話後，始往羅東方向移動，十九時八分左右抵達羅東運動公園附近。公訴人認被告於同日十七、十八時許，將小客車停放於羅東運動公園停車場，在車上與Ａ女性交等情，與事實不符。又被告因與黃○仁改約見面地點，於同日十九時二十二分駕車離開羅東運動公園，故其在羅東運動公園停車場停留之時間，係十九時八分至十九時二十二分。惟被告抵達羅東運動公園後，即於十九時八分十三秒、十九時十二分九秒撥打電話予
黃○明仁，通話時間分別為八十二秒、二十七秒。迨十九時十二分三十六秒通話結束後，至十九時二十二分始再撥打電話與黃○仁通話並離開羅東運動公園，此期間內，被告僅分別有二分多鐘及九分多鐘未為通話。衡諸被告與Ａ女彼此並非熟悉，自不可能在小客車上一面撥打電話，一面褪去Ａ女及自己褲子，以性器進入Ａ女性器而為性交，亦不可能利用短暫未通話時間為之。況且被告與黃○仁原約定在羅東運動公園見面，黃○仁會隨時出現赴約，羅東運動公園停車場管理員於同日十九時二十分亦前來開立停車繳費通知單，被告不可能不避人耳目，在車內與Ａ女性交。又被告離開後，Ａ女旋與黃○仁出遊，並於同日晚上在汽車旅館與黃○仁性交兩次。嗣Ａ女於同年三月初告知學校老師林○瑜上情，經林○瑜通報調查。Ａ女於同月四日至醫院驗傷後，復主動邀約黃○仁於翌（五）日見面，引導黃○仁至學校對面墳場鐵皮屋空地性交，事後卻向林○瑜謊稱被告與其性交，偵查中亦為相同之指訴，則其所指被告於同年二月二十六日與其性交乙節，是否亦出於誣陷，自非無疑，尚難僅憑Ａ女具有瑕疵之陳述，為不利於被告之認定。理由內已詳加審酌論列。上訴意旨泛稱Ａ女所為指述前後歧異，乃性侵害創傷壓力症候群所致，原判決以其指述不夠清楚具體，或前後不一，不予採信，且未傳喚Ａ女就讀學校之老師及社工人員，查明輔導Ａ女情形，有無對Ａ女作心理諮商或心理衡鑑，於法有違云云。復謂Ａ女關於被告在小客車上撫摸其身體並予性交之陳述，始終一致；且依醫學統計，男性性交時間約三至五分鐘，原判決認被告未撥打電話之時間僅有九分多鐘，並無充裕時間對Ａ女性交，亦違反經驗法則等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。
㈡起訴書係以被告於一○○年二月二十六日十七、十八時，在羅東運動公園停車場上之小客車內，脫去Ａ女褲子，並以性器進入Ａ女性器而為性交等情，因認被告涉有刑法第二百二十七條第一項之罪嫌，並未記載被告對Ａ女為猥褻行為，故猥褻未滿十四歲之女子部分自非起訴範圍。原判決理由附記「至被告有無撫摸Ａ女身體之猥褻之行為，依起訴犯罪事實欄之記載，不在起訴範圍。」（見原判決第十一頁第十二行至第十三行），與卷內資料殊無不符，尤無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之情事。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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