最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三○六號
上 訴 人 洪博文
選任辯護人 游淑惠律師
上 訴 人 陳秀梅
李建利
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○○年九月十九日第二審更審判決（一
○○年度上更㈡字第五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十七年度偵字第六三九六、六三九七號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人洪博文、陳秀梅及李建利違反毒品危害防制條例之犯行均明確，因而維持第一審所為，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等三人之規定，分別論處洪博文如原判決附表一所示共同販賣第二級毒品等罪刑（累犯），論處陳秀梅如該附表所示共同販賣及販賣第一級、第二級毒品等罪刑，論處李建利如該附表所示販賣第一級、第二級毒品既、未遂等罪刑及定其應執行刑（均為有期徒刑）之判決，駁回上訴人等三人分別在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。上訴人等三人均表不服，提起上訴。惟查：（一）、原判決認定陳秀梅販賣第一級毒品海洛因予蘇順發，販賣甲基安非他命予王世明、蔡易男、李富農，並與洪博文共同販賣甲基安非他命予陳永祥、李建利等部分犯罪事實，僅併引證人即上開購買毒品者王世明、蔡易男、李富農、陳永祥、李建利等人於偵查中之證言，並未援引彼等警詢中之供述為其論據，是原判決就各該購買毒品者於警詢中關於此部分事實所為之供證有證據能力一節，贅為不必要之論述，固有微疵，然妥適與否，於判決結果究不生影響；另原判決關於陳秀梅與洪博文共同販賣海洛因予
李建利、呂美伶（洪博文此等部分業經判處罪刑確定，見原判決附表一編號㈠及㈣）及陳秀梅販賣甲基安非他命予李建利等部分犯行，除引用李建利警詢中之供證外，同時復併引其於偵查中所為同一意旨之證言為認定之依據，故除去該警詢中之供證，依其他證據仍應為同一事實之認定，從而原判決就李建利警詢供述有證據能力之判斷，縱有違誤，亦不影響於此部分裁判結果。洪博文、陳秀梅執此提起第三審上訴，自難認係適法之上訴理由。（二）、偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得之錄音，為調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，苟當事人就其內容並無爭執，復經法院依法踐行調查證據程序，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。原判決以本案卷附監聽錄音譯文，業經上訴人等於原審上訴審審理中已當庭坦認其內容確屬真正，上訴人等之辯護人亦均表示不爭執或無意見，且經原審依法踐行調查證據程序，乃採為本件有罪事實之基礎，經核並無不合。至原判決另以上訴人等及其辯護人就各該譯文內容之真實性均不爭執，而援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項傳聞法則之例外規定，重覆說明該等譯文有證據能力，則屬不必要之贅述，其縱有誤引條文之違誤，同於判決結果不生影響。洪博文、陳秀梅上訴意旨執以指摘原判決有適用法則不當之違法云云，亦非適法。（三）、監察通訊結束時，執行機關應即敘明受監察人之姓名、住所或居所報由檢察官陳報法院通知受監察人，通訊保障及監察法第十五條固有明文，然此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的係在使通訊監察透明化，俾受監察人得悉受通訊監察之情形，國家機關縱違反此事後通知義務，該次實施通訊監察所取得之通訊內容既非因此義務之違反而取得，其證據能力自不因而受影響。是原判決併引為認定李建利販賣毒品犯罪證據之上開通訊監察譯文，其證據能力並不因法院是否依法踐行期後通知義務而有不同。陳建利上訴意旨以法院未踐行期後通知義務為由，主張該等通訊監察錄音及其譯文均無證據能力，並指摘原判決採證違法，容有誤會。（四）、原判決以本件證人姚文隆利用電話購買第二級毒品甲基安非他命，固係與陳秀梅洽談，然嗣則由洪博文出面交付甲基安非他命予姚文隆，業據姚文隆指證明確，另證人陳永祥本件撥打陳秀梅電話購買毒品，則由洪博文接聽，且洪博文固或因須徵詢共同販賣之陳秀梅意見，或尚待向其毒品來源之上游進一步確認，致未能於電話中即時言明毒品交易價格，但已告知可能之價格範圍，並應允陳永祥要求，至東港交付三錢甲基安非他命予陳永祥，嗣亦確由陳秀梅出面至東港與陳永祥晤面，亦據陳永祥陳明，且各該購買毒品者上開所指證之購毒與交付價金經過，並與卷附各該次毒品交易之通訊監察錄音譯文內容
均若合符節，洵堪採信，因認洪博文分擔實行者，或為交付毒品，或為洽談毒品交易細節，均屬販賣毒品犯罪構成要件之行為，自應負共同販賣罪責，業於理由內論述明確。洪博文上訴意旨以姚文隆部分毒品買賣洽談過程，其並未參與，陳永祥部分，自其與陳永祥洽談過程中始終未能確定毒品交易價格，僅言及須另向他人查詢，即知其係代為購買並未販賣牟利，指摘原判決對其論以共同販賣甲基安非他命罪責，有理由不備與適用法則不當之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。（五）、原判決認定李建利有其附表一所示分別販賣海洛因、甲基安非他命既、未遂之犯行，係分別以證人即向其買受海洛因之朱則輝、呂美伶，及向其買受甲基安非他命之黃惠鈴、許照明等於偵查及第一審審理時之供證，並佐以與各該證人證言相符之各次相關通訊監察譯文資以補強，為其論據。其中偵查時之供證雖屬傳聞證據，但並無證據足資證明有顯不可信之情形，嗣於法院審理時復均經交互詰問而得採為認定犯罪之證據，皆據原判決於理由內逐一闡述明確；又關於販賣予黃惠鈴部分，原判決所援引者乃黃惠鈴於偵查及第一審審理中之供述，並未引用其警詢時之證言。李建利上訴意旨猶以原判決併採朱則輝、呂美伶、黃惠鈴等於審判外所為之傳聞及監聽譯文等非直接證據，認定其有本件販賣毒品犯行，殊欠公允，且就認定各次所販賣毒品種類之依據為何，竟未置一詞，對黃惠鈴警詢筆錄如何具有特別可信而得採為證據，亦未為必要之說明，均屬理由不備云云，顯係未依卷證，徒憑己意，任意指摘，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（六）、原判決就李建利販賣甲基安非他命予黃惠鈴部分犯行，既認李建利雖已以電話與黃惠鈴洽妥該次毒品交易而著手販賣，然嗣因黃女男友許村賓勸阻黃女前往約定地點，致李建利未能交付毒品予黃惠鈴而僅止於未遂等情，自無再依李建利聲請傳訊證人即經辦警員韓連昌，以查明依韓連昌之跟監結果並無法確切證明李建利有交付毒品予黃惠鈴之事實，原判決理由就此未加以說明，固有瑕疵，但於判決結果不生影響，李建利執為提起第三審上訴理由，殊難謂為適合。（七）、原判決就李建利販賣甲基安非他命予黃惠鈴未遂之犯行，論以販賣第二級毒品未遂罪，業依刑法第二十五條第二項關於障礙未遂規定，對李建利此部分犯行減輕其刑。李建利上訴意旨執與此毫不相涉之刑法第二十六條有關行為不具有發生犯罪結果之危險之不能犯規定，指摘原判決未依此規定對其諭知不罰，係屬不當云云，殊屬無據。（八）、刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，
本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解。本件第一審判決量刑時，係先就本件販賣海洛因部分，以上訴人等每次販賣數量均僅新台幣（下同）數千元不等，尚屬有限，對社會造成之危害殊難與販賣鉅量毒品之大盤毒梟相提併論，縱處以最低法定刑無期徒刑，猶嫌過重，乃先適用刑法第五十九條規定予以減刑，再執上訴人等犯後始終矢口否認犯行之犯罪後態度，為量刑標準之一，與彼等販賣毒品之期間長短、次數、獲利數額等一切情狀，綜合考量而為刑之量定，已無顯然違法可言；況依其量刑理由之敘述，並未以上訴人等否認犯行為從重量刑之原因，原判決因認其量刑尚稱妥適而予以維持，自無不合。洪博文、陳秀梅上訴意旨以第一審判決量刑時，併就彼等否認犯行加以審酌，有違刑法第五十七條規定之意旨，原判決未予指正，竟予維持，同有違誤云云，顯不足採。（九）、本件證人許照明向李建利購買甲基安非他命，雖未即時交付價款，然許照明事先以電話向李建利洽購毒品時，已明白表示該次交易價款五百元將無法當場給付而需先行賒欠，李建利亦予允諾，旋並即依約交付甲基安非他命，業經許照明陳述明確，復有該次交易之通訊監察錄音譯文可佐，是該次毒品交易顯係有償，縱李建利嗣未向許照明索討價款，亦無從據以另為有利於李建利之認定，原判決並說明李建利有營利之意圖而論以販賣第二級毒品既遂罪，要無不合。李建利上訴意旨以許照明要求賒欠價款時，其並未同意，且依許照明於第一審所述，其事後亦未再向許照明索討，應僅屬轉讓，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，係徒憑己意，重為事實之爭執，殊難謂為適合。（十）、李建利被訴販賣甲基安非他命予林原模部分，原判決已說明此部分犯罪尚屬不能證明，且公訴意旨認與李建利上開另犯之有罪部分有一罪關係，故認毋庸另為無罪之諭知，係為對李建利有利之判決，李建利上訴意旨併就此部分聲明不服，核與上
訴制度旨在使被告得就不利於己之判決，為自己利益請求上級法院加以救濟之本旨相違，亦顯非適法。（十一）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等三人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 陳 東 誥
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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