最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二三八號
上 訴 人 陳韋丞 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣頭城鎮○○路0段00號
居台灣省宜蘭縣宜蘭市○○路000號1樓
林智煥 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣宜蘭市○○路0段000巷00
號12樓之1
共 同
選任辯護人 許坤立律師
上 訴 人 盧堃杰 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣宜蘭市○○路00○00號
居台灣省宜蘭縣員山鄉○○路0段000號
上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年八月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一六六四
號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第一四
四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林智煥剝奪他人行動自由及陳韋丞、盧堃杰部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳韋丞、林智煥、盧堃杰（下稱陳韋丞等三人）有原判決事實欄所記載關於陳韋丞等三人成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪及陳韋丞、盧堃杰成年人共同故意對少年犯傷害罪部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處陳韋丞等三人成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪刑（陳韋丞係累犯）；論處陳韋丞、盧堃杰成年人共同故意對少年犯傷害罪刑（陳韋丞係累犯），並定陳韋丞、盧堃杰應執行之有期徒刑，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄關於重傷部分係記載：陳韋丞等三人與其他不詳姓名之十幾人，於民國九十九年六月十七日晚間九時五十分許，在宜蘭縣宜蘭市○○街○○號社福館（下稱社福館）二樓，分持棒球鋁棒及電擊棒等器械，毆打少年陳○全、林○德、林○軒、陳○宏（完整姓名、年籍詳卷），致陳○全受有頭部外傷併硬腦膜外出血、顱骨骨折、
身體多處挫傷、左臂與左下肢及臀部多處擦傷等傷害，經開顱手術清除血塊，及施以顱骨復位術，因顱內出血致影響左半部手腳麻痺而無法出力，造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害；林○德受有雙側肱骨遠端髁上骨折、右手第二指近端和中間指骨骨折及臉部左肩和雙手多處擦挫傷等傷害；林○軒受有頭部開放性傷口、前臂開放性傷口、胸壁挫傷、上臂挫傷、小腿挫傷及下肢多處開放性傷口等傷害；陳○宏受有小腿腫脹瘀青等傷害（僅陳○全及林○德之父林○龍提出告訴）；證據及所犯法條欄則敘明：陳韋丞等三人傷害「陳○全、林○德、林○軒、陳○宏」所為（僅陳○全、林○龍提出告訴），均係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪嫌等語（見起訴書第一、二、八頁）。查刑法第二百七十八條第一項之重傷罪，並非告訴乃論之罪，起訴書既係以陳韋丞、盧堃杰涉犯重傷罪起訴，就傷害林○軒、陳○宏部分，本不以林○軒、陳○宏或其他有告訴權之人提起告訴為必要，雖起訴書註明林○軒、陳○宏或其他有告訴權人並未提起告訴，仍應認已就陳韋丞、盧堃杰傷害林○軒、陳○宏部分，以涉犯重傷罪起訴。是以陳韋丞、盧堃杰共同毆打「陳○全、林○德、林○軒、陳○宏」等四人成傷之犯罪事實，均在起訴範圍無訛，自應加以裁判。原判決就此部分起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，論處陳韋丞、盧堃杰成年人共同故意對少年犯傷害罪刑，並於理由中敘明陳韋丞、盧堃杰被訴傷害林○德，亦涉犯重傷罪部分，經告訴人林○龍於第一審委任告訴代理人林○漢撤回告訴，有委任狀及撤回告訴聲請狀在卷可稽。起訴書雖認陳韋丞、盧堃杰係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪，惟應認係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條（前段）之規定，須告訴乃論。林○龍既於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，原應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，諭知不受理之判決，惟此與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知等語（見原判決第一五、一六頁）。則原判決就陳韋丞、盧堃杰傷害陳○全部分，變更起訴法條，論處陳韋丞、盧堃杰成年人共同故意對少年犯傷害罪刑，倘認陳韋丞、盧堃杰傷害林○軒、陳○宏部分，未經提起告訴，自應就此部分諭知公訴不受理（被訴傷害林○軒、陳○宏部分，與有罪部分無裁判上一罪關係者），或說明不另諭知公訴不受理之理由（被訴傷害林○軒、陳○宏部分，與有罪部分有裁判上一罪關係者）。乃原判決未就此為公訴不受理之諭知，亦未說明不另諭知公訴不受理之理由（係說明陳韋丞、盧堃杰傷害林○德部分，不另諭知公訴不受理之理由），而僅在犯罪事實欄註記「林○軒、陳○宏傷害部分未經告訴」（見原判決第二頁），不無已受請求之事項未予判決之
違法。㈡有罪判決書關於犯罪事實之記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。查⑴兒童及少年福利法第七十條第一項（一○○年十一月三十日修正公布兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。又成年人故意對兒童及少年犯罪，而依該規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童或少年為必要，但仍須成年人有對兒童或少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童或少年，且對於兒童或少年犯罪並不違背其本意，始足當之。本件原判決事實欄記載陳韋丞、盧堃杰可以預見陳○全、林○德、林○軒、陳○宏均為未滿十八歲之少年，與其他十餘名不詳姓名、年籍者，基於傷害及妨害自由之犯意聯絡，共同毆打陳○全、林○德、林○軒、陳○宏成傷，及陳韋丞等三人與數名不詳姓名、年籍者，共同強押林○德、林○軒、陳○宏上車，以剝奪其等行動自由；理由中說明陳○全係八十三年生，於被害時尚未滿十六歲，其外形稚嫩並非成熟，為原審「審理」所已知。陳韋丞、盧堃杰於行為時，依外形及談吐，既可預見陳○全為未滿十八歲之少年，對之傷害，亦不違背其等本意；林○德、林○軒、陳○宏均係八十三年生，於被害時甫滿或未滿十六歲，皆為稚嫩少年，依外形及談吐，即可分辨為未滿十八歲之少年，陳韋丞等三人既可預見林○德、林○軒、陳○宏為未滿十八歲之少年，對之剝奪行動自由，亦不違背其等本意等語（見原判決第八、九、一二頁）。則原判決事實欄僅認定陳韋丞、盧堃杰或陳韋丞等三人預見陳○全、林○德、林○軒、陳○宏為未滿十八歲之少年，而未敘及對之傷害或剝奪行動自由如何不違背其等本意等情，致理由中說明陳韋丞等三人對陳○全、林○德、林○軒、陳○宏傷害或剝奪行動自由，亦不違背其等本意等語，失其事實之根據，已有欠允當。又稽之卷內資料，陳○全僅於一○一年六月二十六日原審「受命法官」進行準備程序期日到庭，於原審一○一年八月十四日審判期日並未到庭，而林○德、林○軒、陳○宏則於原審準備程序、審判期日均未到庭（見原審卷第六四、九七、一二○頁所附刑事報到單之記載）。原判決理由說明陳○全外形稚嫩並非成熟，為原審「審理」所已知，依外形及談吐，陳韋丞、盧堃杰可以預見陳○全為未滿十八歲之少年等語，難認與卷內事證相符。另原判決理由說明陳○全、林○德、林○軒、陳○宏皆為稚嫩少年，依外形及談吐，即可分辨為未滿十八歲之少年
等語，以陳○全、林○德、林○軒、陳○宏於被害時，均在年滿十六歲上下，與年滿十八歲尚屬相差有限，並非十分年幼，而由外形、談吐即明顯可辨，原判決理由所為說明，無非單純以陳○全、林○德、林○軒、陳○宏之年紀，而未敘明有何具體事證（例如提出照片為證，或對外形、談吐實施勘驗，並就照片或勘驗結果踐行法定調查證據程序）可憑，遽認陳韋丞等三人可以預見陳○全、林○德、林○軒、陳○宏係未滿十八歲之少年，且對之犯罪亦不違背其等本意，有對少年犯罪之不確定故意，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑，難認適法。⑵原判決事實欄認定陳韋丞等三人與其他十數名不詳姓名、年籍者，有妨害自由之犯意聯絡等情，雖於理由中說明依憑陳○全、林○德、林○軒、陳○宏於檢察官訊問時及第一審所證，有關雙方鬥毆現場除陳韋丞等三人及同夥以外，並無其他人在場，而毆打及押走林○德、林○軒、陳○宏之時間相距甚短，應無可能係其他人臨時介入所為，又陳○全因未參與九十九年五月二十六日之鬥毆而未被押走等情，堪認毆打及押走林○德、林○軒、陳○宏之人，應係同一批人所為等語（見原判決第九、一○頁）。但卷附監視錄影翻拍照片顯示（見警卷第三六至四○頁），實際動手押走林○德、林○軒、陳○宏者似僅有五人（二人押著林○德、二人押著林○軒、一人押著陳○宏），並無原判決所認定在場參與毆打者有十數人之多；又林○德、林○軒、陳○宏於第一審一致證述，其等三人係由同一部車輛載離社福館等情，亦未指證陳韋丞等三人如何參與押人（見第一審卷第六八、九一、九四、一三四、一三七頁），即原判決亦認僅有「數名」不詳姓名、年籍者，而非包括陳韋丞等三人在內多達「十餘人」動手押人（見原判決第二頁）。倘陳韋丞等三人與同夥合計十數人如原判決所認定事先即有剝奪林○德、林○軒、陳○宏行動自由之犯意聯絡，何以未於毆打之後立即一擁而上一起動手押人，或簇擁跟隨離開社福館？仍不無疑問存在，自應予以辨明。原判決未就此為必要之論敘說明，即認陳韋丞等三人與其他十數名不詳姓名、年籍者，自始即有妨害自由之犯意聯絡等情，尚嫌判決理由欠備。以上，或係陳韋丞等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳韋丞等三人剝奪他人行動自由及陳韋丞、盧堃杰傷害部分，均有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其最重本刑為三年有期徒刑，雖原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，惟原判決依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑至二分之一，核屬刑法分則加重之性質，其法定本刑已逾三年有期徒刑，應認係屬得上訴於第三審法院之罪之案件；查林智
煥於一○一年九月二十四日具狀撤回關於成年人故意對少年犯傷害罪部分之第三審上訴，有卷附上訴撤回（傷害部分）狀可憑，雖林智煥另於一○一年十一月二十六日具狀陳稱：林智煥所犯傷害罪與剝奪他人行動自由罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，林智煥僅對傷害罪撤回上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，不生撤回上訴之效力，本院仍應予以裁判云云。惟原判決理由已說明林智煥所犯成年人故意對少年犯傷害罪與剝奪行動自由罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（見原判決第一三頁），且原判決認定林智煥所犯上述二罪之被害人分別為陳○全或林○德、林○軒、陳○宏，明顯有別，難認上述二罪有何想像競合犯之裁判上一罪關係，並無林智煥上訴意旨所指撤回上訴不生效力之情形，應認林智煥就所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分，已經撤回第三審上訴，不在本院審理範圍，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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