最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二二二號
上 訴 人 吳明全
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年十月三日第二審判決（一○一年度上訴
字第一○七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年
度偵字第二九八一、二九八二、二九八三號，一○一年度毒偵字
第三四○、三四一、三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品部分；
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳明全關於此部分上訴意旨略稱：原審認定上訴人先後二次與尤炳富（已經原審判刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因，觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。然而上訴人係初犯，於偵、審程序中始終自白犯行，犯後態度良好，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯謝宗龍。但尤炳富為累犯，未供出毒品來源。乃原判決關於尤炳富部分，引據刑法第五十九條之規定酌減其刑。關於上訴人部分，僅適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞行減輕其刑，並未引據刑法第五十九條之規定酌減其刑。兩相比較衡量，原審對上訴人之量刑，偏離刑罰公平性，有濫用自由裁量權之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與尤炳富共同意圖營利，由上訴人提供貨源，先後於原判決附表三編號１、２所示時，地，以所示價格，共同販賣海洛因予簡立人各二包，均完成買賣。上訴人遭警員查獲後，於偵查、審判中均自白犯罪，並供出海洛因來源自謝宗龍，警員因而查獲謝宗龍等情。爰撤銷第一審關於上訴人共同販賣第一級毒品二罪部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪（各依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞行減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於偵查、審判中坦承不諱，核與簡立人證述相符，復有上訴人與尤炳富、簡立人間之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽，另有海洛因粉末一百十九包、二包扣案足憑，上
開扣案證物經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有鑑定報告在卷可考，足徵上訴人之自白與事實相符。因認上訴人確有前揭共同販賣第一級毒品二罪之犯行，已逐一說明論敘。上訴意旨對於原判決關於此部分所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其本件共同販賣海洛因犯行二罪，各適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞行減輕其刑後，均量處有期徒刑七年六月，已詳為說明（見原判決第二十三頁第二十一行至第二十五頁第二十六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審認為無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用，亦已詳為說明（見原判決第二十七頁第十二行至第二十八頁第九行）。上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。其關於販賣第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。二、施用第一級毒品（想像競合犯施用第二級毒品）部分：上訴人不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審關於施用第一級毒品部分之判決，於民國一○一年十月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。又上訴人前揭施用第一級毒品部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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