臺灣屏東地方法院民事判決 101年度屏簡字第427號
原 告 簡招治
訴訟代理人 徐水英
被 告 曾康秋月（即曾源興之繼承人）
曾煜婷（即曾源興之繼承人）
曾子晃（即曾源興之繼承人）
曾耀德（即曾源興之繼承人）
曾瀚賢（即曾源興之繼承人）
曾守玄（即曾源興之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於101 年11月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢、乙○○應就其被繼承人曾源興於民國七十二年四月二十八日就原告所有坐落屏東縣屏東市○街段○○段○○○○地號土地、權利範圍一分之一及其上建物同上段第七十八建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路○○○號、權利範圍一分之一，以屏東縣地政事務所七十二年屏登字第五一四二號收件，權利價值新臺幣貳拾萬元之抵押權設定登記，辦理繼承登記後，再將該押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢、乙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告 起訴原請求被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰 賢、乙○○塗銷就原告所有坐落屏東縣屏東市○街段○○段 ○○○○段○○00地號土地（下稱系爭土地）所設定之抵押 權登記；嗣於本件訴訟進行中之民國101 年11月27日當庭追 加聲明：請求被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾 翰賢、乙○○應就其被繼承人曾源興就原告所有系爭土地及 同段78建號建物（下稱系爭建物）設定之抵押權（下稱系爭 抵押權）辦理繼承登記後，塗銷抵押權設定登記（見本院卷 第46頁）。經查，原告追加請求塗銷系爭建物之抵押權部分 雖屬於擴張應受判決事項之聲明，然其據以請求之基礎事實 與原起訴事實均係因系爭建物與原起訴之系爭土地為共同擔 保同一筆借款而來；另原告追加請求繼承辦理繼承登記之部 分，乃因塗銷登記屬處分行為，依民法第759 條之規定，非
經登記不得為之（參照最高法院70年度第2 次民事庭會議決 定㈡意旨），是原告追加被告應辦理繼承登記及應就共同擔 保該筆債權之系爭建物抵押權一併塗銷，係為求訴訟經濟所 為，且原告追加之訴與原本起訴之事實，二者攻擊、防禦及 證據方法共通，允原告追加新訴，於被告防禦及本件訴訟終 結無礙，故原告所為訴之追加合於首揭法條規定，應予准許 ，合先敘明。
二、本件被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、戊○○、乙 ○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判 決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告於72年4 月28日將系爭抵押權設定予被 告之被繼承人曾源興以擔保借款20萬元，然實質上原告並未 向曾源興借款，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權應不存 在；復曾源興已於87年間死亡，被告丙○○○、丁○○、甲 ○○、己○○、曾翰賢、乙○○為其繼承人，未辦理拋棄繼 承或限定繼承，自應繼承曾源興所有之權利義務，負有塗銷 系爭抵押權登記之義務；另退步言之，縱有該借款債務存在 而未清償，系爭抵押權擔保之債權，迄今已逾29年，其請求 權已因時效而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後，5 年間 不實行其抵押權者，依民法第880 條規定，其抵押權亦已消 滅。又被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢、 乙○○迄今仍未就系爭抵押權辦理繼承登記：爰依法請求被 告於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明： 如主文第一項所示。
二、被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○ 均未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀作任何聲明或陳述。三、得心證之理由：
㈠、原告主張其所有之系爭土地及建物，其上有為擔保曾源興之 20萬元債權所設定系爭抵押權，而曾源興已於87年間死亡且 繼承人即被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢 、乙○○等人未辦理拋棄繼承或限定繼承，亦未就系爭抵押 權尚未辦理繼承登記等事實，有原告提出與其所述相符之戶 籍謄本、繼承系統表、土地及建物登記謄本及臺灣高雄少年 及家事法院家事庭高少家照家104 團字第00000000000 號函 在卷可憑（見本院卷第6 頁、第9 頁第11頁、第48頁及第43 頁），是上開事實應堪信為真實。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之
當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任 （最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）；而事實為 法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在 負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（ 高等法院86年度上字第1396號判決參照）。再按普通抵押權 之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從 屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效， 縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未 取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規 定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。另 消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物 之交付時契約尚不成立（民法第474 條第1 項參照）。本件 原告否認與曾源興有借貸關係存在，依上開說明，自應由繼 承人即被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢、 乙○○負舉證責任。經查，原告主張其所有系爭土地及系爭 建物，權利範圍均為1 分之1 ，設定本金20萬元之系爭抵押 權予曾源興以為借款之擔保，然實際上原告並未向曾源興借 款，惟系爭抵押權登記仍未塗銷，及曾源興於87年間死亡， 被告丙○○○、丁○○、甲○○、己○○、曾翰賢、乙○○ 為其繼承人，迄今未辦理繼承登記，而被告丙○○○、丁○ ○、甲○○、己○○、曾翰賢、乙○○經合法通知，未到庭 爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是原告主張系爭抵押 權所擔保之債權不存在，抵押權亦不存在，及被告未就系爭 抵押權辦理繼承登記應堪採信。從而，系爭抵押權之設定違 反其成立上之從屬性，原告主張系爭抵押權不存在訴請被告 就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，自應予准許。四、次按，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767 條中段定有明文。本件系爭抵押權已因擔保之債權不 存在，然該抵押權設定登記仍然存在，自有妨礙原告所有權 之圓滿實現。是原告本於所有權、繼承之法律關係，訴請被 告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定，即 無不合，應予准許。
五、本院就原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭 抵押權亦不存在，請求被告丙○○○、丁○○、甲○○、己 ○○、曾翰賢、乙○○塗銷系爭抵押權為其勝訴判決，則原 告另主張該抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效消滅，所 擔保之抵押權因債權請求權罹於時效消滅後5 年間未行使亦 已消滅，並請求塗銷前開抵押權登記之爭點即無庸再行審酌 ，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭 抵押權亦不存在，消滅，請求被告丙○○○、丁○○、甲○ ○、己○○、曾翰賢、乙○○辦理繼承登記後，塗銷系爭抵 押權，即有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。七、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序 所為被告敗訴之判決，並確定訴訟費用額2,100 元，由被告 連帶負擔。又本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決 ，本應依職權宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表 示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立 者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執 行法第130 條第1 項定有明文。本件係命被告為一定之意思 表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假 執行，故本院不予依職權宣告假執行，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
屏東簡易庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
書記官 孫秀桃