臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度宜簡字第128號
原 告 林慶布
訴訟代理人 黃豪志律師
複代理人 江淑惠
被 告 林明松
上列當事人間清償借款等事件，本院於民國101年12月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟壹佰肆拾壹元，及自民國一百零一年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十七分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬陸仟壹佰肆拾壹元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國101年2月間起，陸續向原告借款新臺幣（下同 ）5萬元，及代為購買五金材料貨款12萬1477元， 有被告 簽發之本票5萬元（本票號碼：379976， 發票日及到期日 101年4月16日，下稱系爭本票）及銷貨單可稽，詎原告於 日前要求被告清償上開款項，被告均置之不理，迭經催討 無效，爰依墊款及借款之法律關係，請求判決被告應給付 原告17萬1477元及自支付命令送達起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１被告主張兩造尚有開成別院之板模工程款未清乙節並非事 實。按報酬應於工作完成時付之，民法第490條第1項定有 明文。被告與訴外人黃文志共同承攬開成別院之Ｃ、Ｄ、 Ｅ、Ｆ棟房屋一樓地樑（包括地下室）、一樓地板及擋土 牆之板模工程（下稱一樓板模工程），總工程款為191 萬 5200元。原告已給付174萬4000元，且代繳五金材料費用 12萬3483元，合計共186萬7483元，餘款4萬7717元（詳見 附表所示「原告主張」欄），則因被告尚有Ｃ、Ｄ、Ｅ、 Ｆ棟房屋地下室水箱拆模缺口未作，且迄今仍未施工完成 ，對此，屬於被告部分亦僅為23858.5元之工程款未付， 但因被告施工未完成，原告拒絕給付此部分之工程款。 ２被告單獨承攬一樓開成別院之Ｄ、Ｅ棟房屋一樓牆面及二 樓樓地板之板模工程款（下稱二樓板模工程），總工程款 為73萬6820元。 原告已給付64萬2500元（包括系爭借款5 萬元），其中工程款為59萬2500元（不包括五金材料費用
12萬1477元及系爭借款5萬元）， 其餘工程款餘14萬4320 元（詳如附表所示「原告主張」欄），但因被告尚有Ｄ棟 梁、板未拆除、Ｄ棟模板未清、Ｅ棟模板未完成、未拆、 未清、Ｄ、Ｅ棟後方窗戶牆面及樓梯女兒牆未完成、未拆 、未清而未付款，前開未完成部分因被告未完工，而由原 告自行雇請黃文志、郭易明等人施作共支出達20萬8600元 ，因被告施工未完成，原告拒絕給付此部分之工程款。二、被告答辯：
（一）系爭本票固為被告所開立予原告，但並非基於借款，是被 告向原告請領工程款，原告要求被告簽發系爭本票作出保 證，如果不簽就不給工程款，被告需發工資，不得已只好 簽發系爭本票，系爭本票係作為工程保證之擔保。（二）原告對被告縱有17萬1477元之債權，原告對被告亦有工程 款尚未給付，應得主張抵銷：
１被告原與訴外人黃文志合夥承包原告開成別院一樓板模工 程（嗣於101年2月5日拆夥），總工程款為191萬5200元， 原告僅給付142萬元，尚有495,200元未給付，又被告與黃 文志合夥，每人各2分之1之權利，則原告尚應給付被告24 萬7600元（詳見附表所示「被告主張」欄）。 ２被告單獨承包原告開成別院二樓板模工程部分，總工程款 為73萬6820元，原告僅給付64萬元， 尚有9萬6820元未給 付（詳見附表所示「被告主張」欄）。另有擋土牆、走廊 未算，約800公尺左右之工程未計工程款（ 此部分無資料 ）。於101年3月22日原告告知被告工程停工不再進場。停 工後工程無合約被告亦無責任繼續施工。又就Ｄ棟二樓鋪 設混凝泥土灌漿，於101年5月20日原告請被告進場拆模， 被告亦已完成拆模，國合營造董長事答應補貼4天1萬元之 工資，也被原告領走。被告於101年6月10日向原告請領拆 模之工資83,950元，但迄今被告尚未領得。至於Ｅ棟二樓 工程部分不知何月何日混凝土灌漿、拆模完成，被告完全 不知情，原告卻向被告請求工資（賠償）。
（三）原告請求代墊五金材料貨款121,477元部分， 因被告資金 不足，原告乃允許借用其名義簽帳購買，事後再以工程款 抵扣。前開五金材料均留在現場，由原告取走使用，原告 應不得向被告請求此部分之貨款。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告持有被告所簽發之系爭本票5萬元。（二）被告與黃文志合夥向原告承攬開成別院一樓板模工程；被 告單獨向原告承攬二樓板模工程，並約定被告先以原告名 義購買工程所需五金材料，再自工程款中扣除，原告因而
支出五金材料貨款12萬1477元。
四、原告主張被告向其預支工程款作為借款，被告並因而簽發系 爭本票，被告應返還5萬元之借款予原告等語； 被告則辯稱 伊並未向被告借款，系爭本票係為擔保工程完工之用，且原 告尚積欠被告工程款等語。經查：
（一）有關系爭本票簽立之原因：證人即被告雇請之工人林瑞證 稱：被告開立系爭本票伊並未在場，但被告回來時表示為 了向原告請款要簽本票，被告說要用借的，當時工程做到 一半，因為怕被告跑掉等語（見本院卷第51頁）；證人為 被告雇請之工人亦為被告之兄林新洲證稱：被告要向原告 請工程款，原告說一定要簽本票才要給， 簽5萬元本票後 原告才發工程款，5萬元算工程款等語（ 見本院卷第52頁 ）；證人即被告雇請之工人張坤焰證稱：因為被告工人要 領工資，原告叫被告去領工程款，被告簽完本票回來後稱 為何領工程款要簽本票等語（見本院卷第55頁）；證人即 被告所雇請之工人陳胡金枝證稱：被告工人要薪水被告要 領工程款，被告說為何領工程款還要簽本票，應該是跟他 借的（後改稱）應該是要領，本來工程款就是可以領等語 （見本院卷第56頁）；證人即黃文志之妻林咨米證稱：「 那天我剛好開車從那邊經過，他們（指兩造）是在堤防見 面，隔天我問原告， 原告說是被告來跟他簽本票拿5萬。 」等語（見本院卷第105頁）； 證人即原告曾雇請之工人 郭易明證稱：原告告訴伊因為被告之工程款請過頭，所以 被告要為自己擔保，如果伊是老闆今天請的工人還要向伊 借錢，老闆當然要有保障，因為工程款已經收到足額，還 要再拿5萬元當然算借的等語（見卷第107頁），依前開證 人之證詞及兩造之陳述可知，兩造間存有工程款之法律關 係，被告向原告請領工程款時，原告自認被告所請領之工 程款因工程尚未完成屬於預支性質，核屬借款，原告因此 要求被告簽發系爭本票以為憑證，倘若該次被告向原告請 領之工程款屬於被告已完工而得為請求之款項，被告應無 可能同意再簽發本票予原告之道理，益徵該次被告向原告 請款，應確屬預支工程款性質。又兩造工程款結算迄今， 原告主張其應給付之工程款均已給付完畢， 系爭本票之5 萬元並未包括在內， 故原告尚得向被告請求返還5萬元之 借款；惟被告辯稱原告尚有未給付之工程款，自認為無何 預支工程款之事實，因此原告不得向被告請求返還借款， 從而，本件之爭執點即為兩造間原告對被告是否尚有未給 付之工程款存在。
（二）有關一樓板模工程部分： 兩造對於工程款為191萬5200元
並未爭執，又工程款尚需扣除五金材料墊款12萬3482元， 嗣經向被告確認，被告亦坦認在卷，則有關原告支付之工 程款，兩造有爭執之處乃在原告是否業已給付44,000元及 101年2月3日之13萬元及10萬元、101年3月2日之5萬元。 對此，原告手記上乃記載「44,000」並有被告不爭執其真 正之簽名於其上，被告則泛稱係另件工程與本件工程無關 云云，但被告並未指出兩造係究還有何工程刻在進行，或 刻正進行結算中，就原告主張已經支付之44,000元，應認 即為本件工程之工程款項，被告所辯稱並未舉證以實其說 ，不足為據。至於13萬元、10萬元及5萬元部分，原告之 手記乃記載「公13萬」、「私10萬」（黃文志簽名）及「 3/2伍萬元」（林咨米簽名），被告則陳稱因其與黃文志 已於101年2月5日拆夥故不清楚等語，本院認為，被告與 黃文志間於101年2月5日拆夥縱令屬實，其等對外仍有可 能由執行業務之黃文志依合夥之債權收款；倘若本次工程 所發生之工程款於被告與黃文志拆夥後始給付，則就原告 給付與被告與黃文志之合夥之工程款，黃文志即應負有將 自原告之處獲得一半（即屬於被告之股權2分之1部分）之 工程款交付予被告之義務，黃文志若未為之，被告應向黃 文志請求，被告亦應不能將黃文志未給付之一半工程款轉 向原告請求；而證人黃文志於本院證稱：伊共領有170幾 萬元之工程款，且伊確曾領有13萬元之工程款，伊與原告 已對過帳，並結算清楚，但被告部分並不清楚。本件工程 確實有水箱拆模未施作而原告未付款之情形，伊知道有一 條尾款就是2萬3858.5元，伊後來有拿到，（又稱）未施 作部分有被扣工程款，是實作實算的，沒有做到的部分就 扣掉，是跟前開2萬多元是不一樣的等語（見本院卷第100 頁）；證人林咨米則證稱：總工程款領了150幾萬元，原 告手記上所寫3月2日借錢5萬元，因為發薪水不夠所以向 原告借款等語（見本院卷第105頁），則依前開證詞，證 人黃文志、林咨米就自原告處取得多少工程款乙節，並無 明確且一致之陳述，此應係黃文志與林咨米手上並無簿記 可供核對之故，惟渠等均主張已與原告結算清楚，此一事 實應可確認，倘原告對黃文志尚積欠有工程款，按黃文志 與原告之承攬關係，常理黃文志應會向原告催討，足認證 人黃文志證稱伊與原告間就承攬契約之工程款債權業已結 算並受領完畢乙節，應為真實。另查，原告主張已給付予 被告與黃文志之合夥之工程款13萬及10萬元之部分，證人 黃文志證稱記得有受領13萬元之工程款無訛等語，對照被 告之說詞，被告亦稱對於原告給付之工程款如屬於拆夥之
後則並不清楚乙節，可見被告自黃文志處所獲得之資訊欠 缺拆夥之後所發生之部分，惟經證人黃文志到庭確認後， 應認原告確有交付此部分之工程款共計13萬元（見附表之 說明）。另查，就101年3月2日之5萬元部分，依證人林咨 米之前開證詞應可認係屬於被告與黃文志之合夥向原告預 支之工程款。又查，黃文志證稱本件工程確實有1筆2萬38 58.5元尾款原告尚未給付予被告，但伊已經有拿到，但是 與有部分工程未施作之事實無關等語，則依證人黃文志之 前開證詞，本件工程原告確實尚積欠被告23,859元（元以 下四捨五入）之尾款。且核，原告並未向同屬合夥事業兼 為帳務核算者之黃文志主張扣除未完成部分之工程款或據 此拒絕給付工程款（證人黃文志之證詞），則原告自不得 單獨拒絕給付該尾款予被告，從而，一樓板模工程部分， 被告對原告應尚有23,859元之工程款可得請求。（三）有關二樓板模工程部分：兩造對於工程款為73萬6820元並 未爭執， 又前開工程款乃係以圖說每公尺266元之單價計 算之，圖說中數量包括Ｄ棟1400公尺及Ｅ棟1370公尺，復 為兩造所不爭執，則所謂73萬6820元乃係Ｄ、Ｅ棟全部完 工預計之工程款項，被告亦有謂係屬實作實算之工程款乙 節，即屬無稽。次查，有關此部分之工程，原告業已給付 若干工程款之爭點，有爭執者乃為101年4月16日之部分， 原告主張其給付27,500元；被告則主張原告給付25,000元 ，但原告另給付27,500元係屬於與黃文志合夥之工程款； 經查，依原告所提出之手記係記載有「公27,500元」字樣 ，其後並有被告不爭執其簽名之真正於上，並無當日有支 付2萬5千元之紀錄於其上；被告記帳則為「4/16、25,000 元，本票50,000元、公27,500元」，被告雖辯稱27,500元 係屬於與黃文志合夥之工程款項，故而記載為「公」，然 而，倘若於「公」係指合夥工程款，何以被告未將之列入 一樓板模工程之記帳內，且原告於一樓板模工程中亦有「 公」與「私」記帳上之差別，但均屬於合夥工程款之部分 ，已如前述，且被告提出一樓板模工程之明細時，並無該 筆之紀錄，則被告辯稱101年4月16日原告給付本次工程款 之款項應係25,000元云云，應屬無稽，應以原告之主張為 可採。被告復辯稱於101年3月22日原告告知被告工程停工 不再進場，停工後工程無合約被告亦無責任繼續施工。又 就Ｄ棟二樓鋪設混凝泥土灌漿，於101年5月20日原告請被 告進場拆模，被告亦已完成拆模，原告應給付拆模之工資 83,950元云云。原告否認有何停工之事，陳稱是因為驗鋼 筋沒有通過，伊並未叫被告不要做，五月底還叫被告來做
，但被告均未來做等語（見本院卷第134頁）。 經查，證 人郭易明證稱：一開始以工計價，是被告沒有收尾留下來 的，原告要伊去做Ｄ棟收尾的工作，是算工的，後來沒有 工作了業主教伊Ｅ棟也做，算承包的，Ｅ棟包括拆模、樑 柱、收尾加強。原告告知被告說要拜託伊去做。伊向被告 表示其他工人要綁鋼筋了，趕快去做加強的工作，被告說 好說過2天會去做，但2天之後被告沒有去做等語（見卷第 107頁）， 可徵兩造間就二樓板模工程雖曾因驗鋼筋未通 過而暫時停工，但原告並未據此與被告終止契約，而被告 亦未曾向原告表明因暫時停工要終止契約，從而，兩造間 之工程款契約應仍然存在，再至101年5月底經原告與郭易 明通知被告前往工地繼續施作，被告即未前往工地繼續施 作，被告辯稱伊並未受通知前往工地施作工程乙節即無足 採。再查，Ｄ棟未施作部分原告於6月16日支付郭易明5萬 元，於6月11日支付黃文志1萬6600元，總計6 萬6600元， 另Ｅ棟未施作部分原告於7月13日支付2萬2000元，於7月7 日支付10萬元，及獎金2萬元予郭易明等情， 有原告所提 出之帳冊為證（見本院卷第98頁），並經證人黃文志證稱 ：Ｄ棟因為板模要退料清出來，伊與郭易明有去支援，並 有拿到工資1萬6600元，這是在承攬之範圍內， 工資要自 己付。Ｅ棟有部分是灌漿、收尾及退料，被告要做的伊去 幫忙作退場的動作，另有後方窗戶沒有做，算進去的工程 款後來會被扣掉等語（見卷第104頁）； 證人林咨米證稱 ：Ｅ棟工程是由伊等去幫被告清料等語（ 見本院卷第106 頁）無訛。被告既未依約完成該尾款給付所應履行之全部 工程內容，自難認被告得依約向原告請求給付全部或部分 之工程款，被告請求此部分之工程報酬，亦無足採。至於 被告另辯稱：於101年5月20日原告請被告進場拆模，被告 亦已完成拆模，原告應給付拆模之工資83,950元等語，然 查，拆模工程乃係本次工程之部分，故應含計在73萬6820 元，又被告進場拆模，更可見兩造間之工程契約並未終止 ，被告無由另向原告請求此部分之費用；被告又再辯稱： 另有擋土牆、走廊未算， 約800公尺左右之工程未計工程 款云云，惟被告並未提出此部分之事證為據，不足以證明 原告就前開工程事項，尚有未給付之工程款存在。五、有關二樓板模工程由原告代墊五金材料貨款121,477元部分 ；乃係因被告資金不足，原告乃允許借用其名義簽帳購買， 事後再以工程款抵扣，為兩造均不爭執之事實，觀諸上開約 定，五金材料費用本應由承攬人即被告提供，僅係因被告無 資力，故先由定作人即原告預先墊付，再自被告對原告之工
程款中扣抵，並無改變應由被告提供之法律性質，核屬於「 工作物供給契約」，惟依兩造之約定，得予以扣抵之時點應 係在工程完工結算工程款之時，原告自始主張被告未完工故 尚無工程款請求權存在，可見承攬契約仍然存續中，而兩造 間關於本件工程契約，亦未經兩造之任一方為終止契約之意 思表示，則被告負有繼續施工之義務，且原告負有於被告完 工時給付工程款之義務，並待被告完工時，始有結算工程款 並於工程款中扣除五金材料墊款之問題，被告既未完工，兩 造工程契約未終止或消滅前，原告對被告返還五金材料墊款 之債權尚未生效，原告應不得向被告請求此部分之貨款。六、綜上所述，原告主張被告向其預支工程款作為借款，被告並 因而簽發系爭本票，如原告對被告已無工程款債務，被告即 應返還5萬元之借款予原告， 經核原告對被告尚有與黃文志 合夥之一樓板模工程尾款23,859元未給付，應得扣除，則餘 26,141元被告應返還予原告。原告另主張被告應返還二樓板 模工程五金材料墊款121,477元，經核， 兩造約定前開墊款 應於工程完工結算時再自被告之工程款債權中扣除，惟查， 該工程被告尚未完工，原告因此拒絕給付工程款，又兩造間 亦無任何一方終止承攬契約，則原告無從先行請求被告給付 此部分之墊款，原告此部分之請求，即屬無稽。從而，原告 請求被告給付應於26,141元及自支付命令送達翌日即101年6 月15日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息之範圍內 ，為有理由，應予准許，逾前開部分之請求，即屬無稽，爰 予駁，。
七、本件原告勝訴部分係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，應 依職權宣假執行。另依職權宣告如被告願供相當擔保金得免 為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由狀（均須按他造人數之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 廖穎穗
附表：兩造間工程款明細、爭執要旨及本院認定
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│ 收 支 項 目 及 金 額 │ 原 告 主 張 │ 被 告 主 張 │ 本 院 認 定 │
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│ＣＤＥＦ棟一│100年11月26 日│原告付11萬元、3萬元 │原告付11萬元、3萬元 │兩造不爭執 │
│樓地下水箱（├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│與黃文志合夥│100年12月25 日│原告付53萬元 │原告付53萬元 │同上 │
│，各2分之1權├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│義）總工程款│101年1月2日 │原告付5萬元 │原告付5萬元 │同上 │
│為191萬5200 ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│元，惟須扣除│101年1月16日 │原告付70萬元 │原告付70萬元 │同上 │
│原告五金材料├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│墊款12萬3482│ │原告付4萬4000元 │與本件工程無關，係另│被告主張與本件│
│元，計179萬 │ │ │件工程 │工程無關，尚屬│
│1718元 │ │ │ │無據 │
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│ │101年2月13日 │原告付13萬元、10萬元│13萬元寫「公」部分被│原告確實已給付│
│ │ │ │告不清楚，10萬元部分│共計13萬元之工│
│ │ │ │寫「私」不是被告的部│程款予被告與黃│
│ │ │ │分，因為101年2月5日 │文志之合夥 │
│ │ │ │就已拆夥 │ │
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│ │101年3月2日 │原告付5萬元 │與本件工程無關 │屬於原告預支工│
│ │ │ │ │程款之性質，亦│
│ │ │ │ │屬於工程款之部│
│ │ │ │ │分 │
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│ │ │原告共付174萬4000元 │原告共付142萬元，餘 │原告尚積欠被告│
│ │ │餘款4萬7717元因被告 │款49萬5200元，屬於被│之尾款應為2萬 │
│ │ │與黃文志未作故未付，│告為24萬7600元 │3859元，且原告│
│ │ │退步言，屬於被告亦僅│ │主張拒絕給付並│
│ │ │為2萬3859元 │ │無理由 │
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│ │結論：被告應返還原告5萬元之借款，惟原告尚應給付被告23,859元之工程款，計被 │
│ │告應給付原告26,141元 │
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│ＤＥ棟二樓（│101年2月10日 │原告付10萬元 │原告付10萬元 │兩造不爭執 │
│由被告獨力 ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│承作） │101年3月12日 │原告付34萬元 │原告付34萬元 │兩造不爭執 │
│總工程款為 ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│73萬6820元 │101年3月15日 │原告付3萬元 │原告付3萬元 │兩造不爭執 │
│（Ｄ棟266元 ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│×1,400公尺 │101年4月11日 │原告付14萬5000元 │原告付14萬5千元 │兩造不爭執 │
│＝37萬2400元├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│Ｅ棟266× │101年4月16日 │原告付27,500元 │原告付25,000元 │原告主張付27, │
│1,370公尺＝ │ │ │（原告另付27,500元 │500元為有理由 │
│36萬4420元）│ │ │是與黃文志合夥之工程│ │
│ │ │ │） │ │
│ ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│ │ │以上共計64萬2500元，│以上原告尚欠9萬6820 │工程款部分，原│
│ │ │但前開10萬及3萬元部 │元 │告業已支付59萬│
│ │ │分屬於預支工程款之借│ │2500元，餘款為│
│ │ │款性質，其中有5萬元 │ │14萬4320元，因│
│ │ │是系爭本票之借款，故│ │被告並未完工，│
│ │ │共計59萬2500元係已給│ │不得向原告請求│
│ │ │付之工程款 │ │，此部分原告對│
│ │ │ │ │被告無工程款債│
│ │ │ │ │權存在，至於預│
│ │ │ │ │支之5萬元工程 │
│ │ │ │ │款，因被告無可│
│ │ │ │ │供扣除之工程款│
│ │ │ │ │，應視為借款 │
│ ├───────┼──────────┼──────────┼───────┤
│ │ │拆模工資應係在本件工│另有： │被告此部分主張│
│ │ │程應完成之範圍，不得│8萬3950元拆模工資以 │為無理由 │
│ │ │另請求工資 │及800公尺左右、擋土 │ │
│ │ │ │牆、走廊工程未結算 │ │
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│結論：原告請求被告返還121,477元墊款，惟被告尚未完工，原告因此拒絕給付工程款，依兩造約定 │
│，墊款請求權發生於完工之工程款結算中扣抵，是原告請求被告給付墊款，尚無依據。 │
└────────────────────────────────────────────┘