臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄小字第2654號
原 告 陳佳妤
被 告 順承工程行即趙民富
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年11月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告參萬伍仟元。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告與被告於100 年12月22日以口頭約定方式締 結承攬契約（下爭系爭契約) ，由被告承攬拆除原告位於高 雄市○○區○○段162 地號上之原資材室及於其上興建新資 材室之工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同） 200,000 元，且原告需先給付頭期款70,000元至被告指定帳 戶，完工日為10 1年1 月20日。嗣原告分別於100 年12月27 日、100 年12月28日以及100 年12月30日將30,000元、30,0 00元及10,000元匯入被告指定之訴外人即被告之女趙佳之帳 戶，然被告於完成拆除原資材室及施作部分新資材室暨原告 嗣後追加之臨時圍牆工程（下稱圍牆工程) 後，竟無故停工 ，經原告屢次催告均置之不理，致系爭工程未能如期完工， 原告遂於101 年9 月14日以存證信函通知被告解除系爭契約 ，從而，扣除原告已施作之工程工資及材料費共35,000元後 ，被告尚應返還原告35,000元，爰依民法第259 條提起本件 訴訟，並聲明：被告應給付原告35,000元。二、被告則以：原資材室之拆除及其方位變動並非兩造原先約定 之工程，而是原告嗣後追加之工程，且資材室方向修正後， 原告竟將圍牆上鎖，不讓工人進入施工，致伊無法如期完工 ，是伊遲延完工係不可歸責，又伊雖對原告主張扣除圍牆工 程及拆除原資材室之工程工資不爭執，惟工地材料費應不只 原告所述之21,000元而已，且原告亦未扣除伊安裝鋼架、浪 板及用吊車改變方位所支出之費用等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、得心證的理由
㈠系爭契約之性質？
兩造於100 年12月22日以口頭方式簽訂系爭契約，約定由被 告為原告於高雄市○○區○○段162 地號上興建新資材室之 工程，工程總價為200,000 元，且原告已於100 年12月30日 前依約給付被告70,000元，有被告報價單1 紙、郵局匯款明 細影本1 紙（本院卷第6 頁、第31頁），並為兩造所不爭執 ，堪信為真實。又觀諸雙方口頭協議系爭契約之內容，乃被 告為原告完成一定之工作，原告則於被告完成上開工作後給 付報酬，衡其性質系爭契約自應屬承攬契約，即應適用民法 有關承攬之規定，先予敘明。
㈡原告得否解除系爭契約？
按民法第255條規定，依契約之性質或當事人之意思表示， 非於一定期限為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之 一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解 除除契約。復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責 任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債 之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求 債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可 歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，即不能免責，最高法院97年台上字第1000號判決可 資參照。經查，雙方締結系爭契約時，原告已告知被告系爭 工程倘未能如期完工，系爭工程對原告將無實益，而被告迄 今尚未能竣工等情，業據原告提出高雄市燕巢區公所100 年 12月22日高市燕區農字第1000014728號函及系爭工程現場照 片圖22張為證（見本院卷第5 頁、第11頁至第16頁），且為 兩造所不爭執，應堪信屬實。被告雖辯稱伊係因原告圍牆上 鎖且多次聯絡原告未果致其無法入內施工導致工程遲延等語 ，惟原告主張伊將圍牆上鎖係為保護其財產，倘被告欲入內 施工與其聯絡即可，而本院參酌原告分別於101 年1 月18 日、同年月19日以及同年月20日撥打電話予被告，但被告均 未接聽且轉入語音信箱等情，有原告提出伊與被告間之通聯 紀錄在卷可參（見本院卷第7 頁），衡情原告曾欲與被告聯 絡系爭工程之進度，是原告應十分在意系爭工程之完工時點 ，從而，倘被告確能聯絡原告請求開鎖入內施工，原告應無 拒絕之理，況被告亦未能舉證證明施工過程中確實有與原告 聯繫開鎖乙情，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告既未能證 明其就工程遲延係不可歸責，即應認被告就系爭工程之遲延 有可歸責乙情。職是而言，被告對系爭工程遲延既有可歸責 之事由，且系爭契約性質依當事人之意思表示應屬定期性契 約，是原告自可依前揭規定解除系爭契約，並依照民法第 259 條規定請求返還已給付之工程款。
㈢被告得抵銷金額若干？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277 條定有明文，主張抵銷之當事人就其主張抵 銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，最高法院 88年台上字第3398號著有判決。原告主張伊請求被告返還之 金額中，已就被告所施作之圍牆工程工資5,000 元、拆除資 材室工資9,000 元以及現場工地材料費21,000元抵銷等情， 為被告所否認，並辯以伊雖對原告所主張圍牆工程工資及拆 除資材室工資部分不爭執，惟現場工地材料費不只21,000元 ，且原告應扣除其他伊已施作工程之費用云云，惟被告迄至 最後言詞辯論期日，均未能舉證以實其說，是揆諸前揭意旨 ，自應認被告所得抵銷之金額應為被告施作圍牆工程工資5, 000 元、拆除資材室工資9,000 元及原告所主張之現場工地 材料費21,000元，共計35,000元。四、綜上所述，原告依民法第259 條規定得請求被告返還已支付 頭期工程款70,000元，並扣除被告得抵銷之金額35,000元後 ，是原告請求被告返還35,000元，為有理由，應予准許。五、本件應適用小額訴訟程序，依民事訴訟法第436 條之19 第1 項規定，法院為訴訟費用之裁判時，併確定如附表計算式所 列之訴訟費用額為1,000 元。
六、末本件係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436 條之20規定，應依職權宣告假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法 官 姚怡菁
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 賴佳慧
訴訟費用計算式：
裁判費 1,000 元
合計 1,000 元