臺灣高雄地方法院民事判決 100年度雄簡字第2525號
原 告 蘇皇嘉
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 黃見志律師
被 告 許子山
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年10月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落於高雄市○○區○○段二小段一四○八之二地號、應有部分二分之一之土地上，由高雄市政府三民地政事務所於民國九十六年以三地字第一一七一○號收件，於同年十二月二十八日完成登記，擔保債權總金額為新臺幣壹拾伍萬元，權利範圍參拾分之肆，權利人為被告，設定義務人為吳郭玉好、郭榮國、徐郭玉美、李玉桂，存續期間為不定期限之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張: 訴外人郭榮國、郭榮謀、吳郭玉好、李玉桂、徐 郭玉美（下稱郭榮國等5 人）於民國55年10月17日將每人所 有坐落高雄市三民區○○○段637-3 地號（重劃後地號為高 雄市○○區○○段2 小段1408地號）、應有部分各為1/30之 土地及地上建物全部出售予訴外人許寶石，並簽定不動產買 賣合約（下稱系爭契約），雙方約定價金為新臺幣（下同） 15 萬 元，由許寶石先給付價金2 萬元。而由除郭榮謀以外 之郭榮國、吳郭玉好、李玉桂、徐郭玉美等4 人，於55年12 月24 日 將前揭土地應有部分各為1/30，設定抵押權（下稱 系爭抵押權）予許寶石，債權額為15萬元。又高雄市三民區 ○○○段637 之3 地號土地，重劃後地號為高雄市○○區○ ○段2 小段1408地號（下稱系爭土地），日後分割為同地段 1408、1408之1 、1408之2 、14 08 之3 、1408之4 地號等 5 筆土地（下稱系爭1480、1408之1 、1408之2 、1408之3 、1408之4 土地），系爭抵押權即分割轉載於高雄市○○區 ○○段2 小段1408之2 地號土地，被告為許寶石之繼承人， 因繼承而取得系爭抵押權。惟系爭抵押權乃擔保系爭契約之 債務不履行所生損害賠償，然該債權並未發生，故系爭抵押 權設定之始並無擔保特定債權，是系爭抵押權登記違反成立 上之從屬性，其設定應屬無效。即便系爭抵押權設定登記有 效，然依系爭契約之約定，許寶石於74年1 月7 日判決分割 共有物之後即得請求移轉買賣標的物所有權，卻迄今逾20年
未請求，系爭抵押權因所擔保之債權時效消滅後5 年未行使 ，已逾除斥期間之規定，系爭抵押權業已消滅。又被告已因 93 年 度簡上字第183 號收受80萬和解金並於本院101 年度 司執字第6285號執行程序受有分配款15萬元，已生清償之效 力，系爭抵押權即失所依附。為此，爰依民法第767 條規定 ，提起本件訴訟，並聲明：被告應將坐落於高雄市○○區○ ○段2 小段1408之2 地號、應有部分1/2 之土地上，於96年 12 月28 日以高雄市三民地政事務所96年三地字第117100號 收件所為之擔保債權額15萬元、設定權利範圍4/ 30 之抵押 權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權之設定已有預定損害賠償數額為15萬 元，為將來特定債權之擔保並未違反抵押權設定之從屬性， 應屬有效。系爭抵押權設定目的係在擔保系爭契約因債務不 履行所生之損害賠償，高雄市○○○段637 之3 地號歷經重 測、分割、繼承，出賣人郭榮國分得系爭1408之3 地號、應 有部分1/4 之土地，因遭本院民事執行處以101 年度司執字 第6285號執行查封拍賣，並於101 年7 月18日以總價為2,36 6,600 元拍定，以致陷於給付不能狀態，而於斯時，被告對 郭佳昇之債務不履行損害賠償請求權始開始發生，在此之前 被告仍得請求系爭契約之出賣人徐郭玉美、李玉桂、吳郭玉 好等人之繼承人履行系爭契約，並無給付不能情形，其債務 不履行損害賠償請求權即尚未發生。又系爭契約之出賣人是 否依約辦理共有物分割及所有權移轉登記，係屬是否存有給 付遲延之情形，並非給付不能，故被告之債務不履行損害賠 償請求權，除其中對郭佳昇部分，於101 年7 月18日因給付 不能開始發生外，對等系爭契約之出賣人徐郭玉美、李玉桂 、吳郭玉好等人之繼承人部分，則尚未發生，自無罹於時效 及已逾除斥期間。復依本院93年度簡上字第183 號和解筆錄 ，被告雖已收受80萬元之和解金，然系爭買賣契約迄今尚未 解除，被告對於徐郭玉美、李玉桂、吳郭玉好等3 人之繼承 人，仍得請求履行，並無給付不能情形，且目前或將來若有 給付不能情形，則被告所受損害實遠超過該80萬元和解金， 不得以被告曾於他案收受80萬元和解金，即謂系爭抵押權已 無擔保之債權存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項
㈠郭榮國5 人，於55年10月17日，將渠等所有之高雄市三民區 ○○○段637 之3 地號、應有部分各1/30之土地及地上建物 ，出售予許寶石，雙方訂有系爭契約，約定許寶石先支付訂 金2 萬元，而由除郭榮謀以外之郭榮國、吳郭玉好、李玉桂 、徐郭玉美等4 人，於55年12月24日將前揭土地應有部分各
為1/ 30 設定抵押予訴外人許寶石，並約定擔保債權額為15 萬元。
㈡系爭抵押權係擔保出賣人郭榮國、郭榮謀、吳郭玉好、李玉 桂、徐郭玉美，倘不能依約移轉登記及交付建物時，買受人 許寶石所生之債務不履行損害賠償債權。
㈢訴外人吳郭玉好所有坐落高雄市三民區○○○段637 之3 地 號應有部分1/30之土地，於72年1 月7 日由訴外人吳吉祥繼 承。上開637 之3 地號土地於73年6 月18日重測而變更為高 雄市○○區○○段2 小段1408地號。重測後之中華段2 小段 1408地號土地於74年1 月7 日，依本院73年度訴字第3358號 民事確定判決，分割為系爭1408、1408之1 、1408之2 、 1408之3 、1408之4 地號等5 筆土地，並於同年8 月2 日完 成登記。
㈣系爭1408之2 地號土地由陳純珍、蘇偉誠2 人共有，應有部 分各1/2 ，蘇偉誠之應有部分1/2 於75年5 月21日由原告繼 承。
㈤系爭1408之3 地號由郭榮國、吳吉祥、徐郭玉美、李玉桂等 4 人共有，應有部分各為1/4 。徐郭玉美之應有部分1/4 於 81 年1月27日由徐文勇繼承，李玉桂之應有部分1/ 4於89年 4 月10日由李月鳳繼承，李月鳳於97年6 月5 日將該應有部 分1/4 贈與李福財，郭榮國之應有部分於98年9 月23日由郭 佳昇繼承。
㈥被告為許寶石之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權。 ㈦郭佳昇所有上開1408之3 地號土地應有部分，經本院民事執 行處以101 年度司執字第6285號執行查封拍賣，並於101 年 7 月18日以總價為2,366,600 元拍定，被告之15萬元債權業 已參與分配。
㈧系爭買賣契約雙方，迄今均未解除系爭買賣契約，且未向對 方請求履行契約，又許寶石及被告亦未向郭榮國、吳郭玉好 、李玉桂、徐郭玉美及其繼承人郭佳昇、吳吉祥、李月鳳與 李福財、徐文勇行使債務不履行損害賠償請求權。 ㈨訴外人柯銀盆、許子山、許子千及許子中（下稱柯銀盆等四 人）與郭明哲、郭國賢、郭檉學、郭洲宏、郭松林（下稱郭 明哲等5 人）於本院93年度簡上字第183 號塗銷抵押權登記 事件中，在93年12月13日成立和解，就系爭抵押權分割轉載 至系爭1408地號及系爭1408之1 地號土地部分，以80萬元成 立和解，柯銀盆等四人業已塗銷上開土地之抵押權登記。四、得心證之理由
原告主張系爭抵押權應予塗銷，惟為被告所否認，並以前揭 情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭抵押權是否違反成立
上之從屬性，而歸於無效？㈡系爭契約之債務不履行損害賠 償請求權是否業已發生？系爭抵押權是否已逾民法第880 條 規定之除斥期間而歸於消滅？㈢系爭抵押權所擔保之債權是 否因柯銀盆等四人與郭明哲等五人於本院93年度簡上字第18 3 號事件中以80萬元成立和解，或因本院101 年度司執字第 6285號拍賣抵押物案件已受償15萬元，而生清償之效力？茲 分述如下：
㈠系爭抵押權是否違反成立上之從屬性，而歸於無效？ ⒈按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來 可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院47年 台上字第535 號判例可資參照。次按，按抵押權係支配標的 物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之 用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使 抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦 具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。 蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行 抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂 立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖 屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前 亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意 之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所 擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能 時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上 字第1955號判決亦同此見解）。
⒉經查，郭榮國等5 人於55年10月17日，將渠等所有之高雄市 三民區○○○段637 之3 地號應有部分各1/30之土地及地上 建物，出售予許寶石，雙方訂有系爭契約，約定許寶石先支 付訂金2 萬元，而由郭榮國、吳郭玉好、李玉桂、徐郭玉美 等4 人，並於55年12月24日將前揭土地應有部分設定抵押予 訴外人許寶石，並約定擔保債權額為15萬元等情，有不動產 買賣合約字及洪明同代書事務所函、系爭土地55年12月24 日土地登記簿在卷可稽（見本院卷第22頁至第24頁、第57 頁），而系爭抵押權所擔保之債權為系爭契約買受人許寶石 之債務不履行損害賠償請求權，並登記擔保債權額為15萬元 ，且系爭契約未有行使解除權等無效情形存在等節，為兩造 所不爭執，堪認屬實。是系爭抵押權所擔保之債務不履行損 害賠償請求權之數額業已確定為15萬元，且系爭契約未有無 效或不成立等情事，系爭抵押權設定時雖擔保債權尚未發生 ，然該擔保債權係將來可能發生即為已足，尚不以抵押權設
定時業已發生為必要，依前述實務見解、應認不違反抵押權 成立上之從屬性，原告主張系爭抵押權設定違反從屬性而無 效云云，並不足採。
㈡系爭契約之債務不履行損害賠償請求權是否業已發生？系爭 抵押權是否已逾民法第880 條規定之除斥期間而歸於消滅？ ⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅消滅。」、「時效，自 請求權可行使時起算。」、「給付有確定期限者，債務人自 期限屆滿時起，負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人 得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第 125 條前段、第128 條第1 項、第229 條第1 項、第231 條 第1 項、第880 條分別定有明文。
⒉經查，郭榮國等5 人與許寶石於55年10月17日訂立系爭契約 ，約定將渠等所有之高雄市三民區○○○段637 之3 地號、 應有部分各1/30之土地及地上建物售予許寶石，業如前述。 細繹系爭契約書中特註事項，係約定：「㈢乙方（郭榮國、 郭榮謀、吳郭玉好、李玉桂、徐郭玉美等5 人）應於本契約 成立日起拾陸個月內辦理共有物分割登記后將其所有權移轉 登記與甲方（許寶石）之事。㈣乙方如不能於本合約日起貳 個月內辦理同意共有物分割時應及向法院起訴共有物分割事 。」，足見雙方就系爭契約容有履行期限之約定，即出賣人 應自55年10月17日訂立系爭契約之日起於2 個月內完成協議 分割共有物，並於系爭契約成立之日起16個月內將分得部分 移轉登記與許寶石，於若2 個月內無法完成協議分割共有物 時，則應訴請法院分割共有物並將分得部分移轉登記與許寶 石。至雙方就提起分割共有物訴訟後，何時應將分得之土地 所有權移轉登記予許寶石雖未有明文約定，然依雙方訂立系 爭契約之真意、買賣契約本旨及誠信原則之解釋，應認出賣 人因分割消滅系爭土地共有關係、取得獨立之土地所有權後 ，應將分得部分移轉登記與買受人，故於出賣人所提起之分 割共有判決確定之時，即為系爭契約之履行期限。又本件高 雄市三民區○○○段637 之3 地號土地經重測後為三民區○ ○段○○段1408地號土地即系爭土地，經本院於74年1 月7 日以73年度訴字第3358號判決分割成為三民區○○段○○段 1408、1408之1 、1408之2 、1408之3 、1408之4 等5 筆土 地，並由郭榮國、吳吉祥（吳郭玉好之繼承人）、徐郭玉美 、李玉桂分得上開1408之3 土地，上開5 筆土地均於74年8 月2 日完成登記，亦為兩造所不爭執，並有台灣省高雄市土 地登記簿可憑（見本院卷第55頁及第56頁），是本件出賣人
既已於74年1 月7 日因本院73年度訴字第3358號判決分割共 有物而取得土地單獨之所有權而得將之移轉登記予許寶石， 應認系爭契約履行期限於斯時即已屆至，許寶石除依系爭契 約得請求出賣人移轉分得部分之土地所有權外，尚得請求給 付遲延之損害賠償。依前揭規定，本件系爭抵押權所擔保之 債務不履行損害賠償請求權之時效，應自74年1 月7 日起算 ，而已於89年1 月6 日完成，且系爭抵押權自同年月7 日起 至94年1 月6 日經過5 年之除斥期間。被告雖抗辯於100 年 7 月18日郭佳昇（郭榮國之繼承人）之應有部分遭拍賣之前 ，仍可對於出賣人郭榮國、徐郭月美、李玉桂及吳郭玉好之 繼承人請求履行系爭契約，並無給付不能之情形，債務不履 行損害賠償請求權尚未發生云云，惟債務不履行之類型並不 限於給付不能，本件之給付遲延亦屬債務不履行類型之一， 本件出賣人等因給付遲延致許寶石之損害亦為系爭抵押權所 擔保之對象，尚不以出賣人或其繼承人就系爭土地已陷於給 付不能為限，被告前揭所辯，即屬無據。
㈢依前述，本件系爭抵押權所擔保之系爭損害賠償請求權，已 於84年1 月6 日罹於時效，且原告迄今均未曾行使系爭抵押 權，則系爭抵押權至94年1 月6 日，即已因5 年除斥期間經 過抵押權人未實行抵押權而告消滅。因此，前述爭點㈢即無 論述之必要，併與敘明。
五、綜上所述，系爭抵押權逾民法第880 條規定之5 年除斥期間 後，其抵押權即已歸於消滅，原告為系爭1048之2 土地之共 有人，自得許其於系爭抵押權消滅後請求塗銷系爭抵押權； 又本件系爭抵押權之登記顯對於原告就系爭土地之所有權有 所妨礙，故原告請求塗銷系爭抵押權登記，依法有據，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
高雄簡易庭 法 官 賴建旭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書 記 官 湯正裕