臺灣高雄地方法院民事判決 100年度雄建簡字第31號
原 告 孫長貴即佰捌廣告社.
被 告 趙炳筑即花水木髮型.
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年11月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、原告主張：原告於民國100 年11月1 日承攬被告之廣告招牌 工程（下稱系爭工程），並約定完工報酬為新臺幣（下同） 108,000 元（下稱系爭契約），完工日期為同年月16日。詎 原告施工完竣，被告迄未給付報酬，爰依民法第490 條之規 定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告108,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
二、被告則以：被告雖與原告訂立系爭契約，約定由原告施作被 告店面之廣告招牌（下稱系爭廣告招牌），惟原告將廣告招 牌之木頭底板（下稱系爭半成品）安裝至被告店面時，被告 發現系爭半成品上，有與系爭契約約定不符之木頭垂直接縫 及花紋斑點之瑕疵，被告遂向原告反映上情，原告則將前揭 半成品拆回。而兩造協商過程中，被告曾同意原告將木頭底 板以交錯方式施工，惟原告將木頭裁切後，始告知被告倘以 交錯方式施工，需另行支付材料費用，被告乃拒絕變更施作 方式，並要求原告以原契約約定之樣式施作。詎原告卻告知 因已將木頭裁切，縱使回復亦僅能回復至系爭半成品狀況， 被告因而拒絕原告繼續施工，並終止系爭契約，是原告既未 能依約施作系爭工程，且系爭工程尚未完工，被告自無庸給 付報酬等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執及爭執事項
（一）兩造不爭執事項
1、兩造於100 年11月1 日訂定系爭契約，約定由原告承作 被告所經營的花水木髮型沙龍之招牌，被告應於原告完 工時給付報酬10,8000 元，完工日期為同年月16日，並 合意以本院卷第32頁編號1 之照片（下稱編號1 照片） 作為系爭廣告招牌之樣式。
2、原告請訴外人即原告外包廠商工人趙清基將系爭半成品 安裝於被告店面時，被告當場未表示意見，嗣後始向原 告反應系爭半成品接縫方式及木頭花紋與系爭契約不符 。
3、原告將系爭半成品拆除後，授權鐵工與訴外人即被告男 友張舜智磋商，磋商結果係被告同意原告將系爭廣告招 牌之木頭底板以交錯方式施工，惟原告嗣後通知被告倘 以此方式施工需由被告負擔材料成本，業遭被告拒絕。 原告並向被告告知因系爭廣告招牌木頭底板已遭裁切， 倘繼續施工亦僅能回復至系爭半成品狀態，被告則拒絕 原告繼續施工，並終止系爭契約。
（二）兩造爭執事項
1、兩造對系爭廣告招牌之木頭底板有無合意變更為以交錯 方式施工。
2、被告是否已同意以系爭半成品之樣式作為系爭廣告招牌 底板。
3、被告是否合法終止系爭契約。
四、兩造對系爭廣告招牌之木頭底板有無合意變更為以交錯方式 施工部分：
（一）按當事人需就必要之點意思表示一致，契約始為成立， 復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153 條及第490 條分別定有明文。是承攬契約之必要之點既 為報酬及工作內容，從而，兩造若欲對承攬契約為合意 變更，則需就上揭必要之點有意思表示之合致，反之， 倘當事人對於必要之點未能達成合意，則難謂原契約已 有變更。
（二）經查，本件被告雖於原告拆除半成品後授權張舜智至原 告工廠與原告之鐵工協商，並同意原告將系爭廣告招牌 之木頭底板以交錯排列方式施工，然原告嗣後始告知被 告如以該方式施工則需由被告另行負擔材料成本費用， 而遭被告拒絕等情，業據證人張舜智到庭證述明確，且 為兩造所不爭執，應堪信為真實，從而，揆諸前揭說明 ，兩造既未能對承攬契約之必要之點即報酬部分達成合 意，即難謂兩造已就木頭底板之排列方式合意變更為交 錯式排法。
五、被告是否已同意以系爭半成品之樣式作為系爭廣告招牌底板 部分：
（一）原告與被告最終係以編號1 照片作為系爭廣告招牌樣式 ，業如前述，然原告所安裝之系爭半成品明顯與原先約 定樣式有木頭接縫及花紋上之差異，業據被告提出編號 1 之照片及系爭半成品照片為證，應堪信屬實，系爭半 成品既與原先約定樣式不符，則原告未能依系爭契約履 行乙情應堪認定。
（二）原告另主張兩造固合意以編號1 照片作為系爭工程之樣 式，然伊有向被告說明，實際樣式將與編號1 照片有些 許誤差等語，惟本院審酌兩造既合意以照片編號1 作為 系爭工程之樣式，則縱使實品與原先設計將有所誤差， 亦需在被告所能容忍之範圍內，否則難謂原告已依約履 行，而觀諸嗣後被告向原告請求拆除系爭半成品並要求 原告改以排列方式為系爭契約之樣式乙情，尚難認系爭 半成品與原先契約約定之差異係在原告所能忍受之誤差 範圍內，是以，縱使原告事前告知有所誤差，惟該誤差 既非被告所能容忍，即難謂原告已依約履行。
（三）至原告主張當初系爭半成品安裝於被告店面前，趙清基 曾取出系爭半成品之木頭樣品（下稱系爭樣品）予被告 審核，在徵得被告同意後，伊才敢以系爭樣品作為系爭 招牌之底板，且當趙清基將系爭半成品安裝於被告店面 時，曾詢問被告關於木頭排法之意見，被告並未表示反 對，應堪認被告已同意以系爭半成品作為系爭廣告招牌 底板等情，固以證人趙清基於本庭所為之證述及其當庭 提出之系爭樣品為據（見本院卷第85頁至第89頁、第91 頁）。惟證人趙清基亦證稱：當初取出系爭樣品時，伊 並未特別就花紋顏色詢問過被告，且照片編號1 所示之 木頭底板花紋及顏色確實得藉由染色製作等語明確（見 本院卷第86頁至第87頁），另參以兩造締約前於網路磋 商過程中，被告曾向原告表示伊未看過染過色之木頭等 情（見本院卷第20頁），應可推知原告曾告知被告系爭 工程木頭得藉由染色而成為如編號1 照片所示之樣式， 是縱使趙清基取該系爭樣品予被告確認樣式，被告應僅 係針對木頭花紋以外事項表示同意，尚難據此推論被告 已同意系爭樣品之花紋樣式。再者，雖被告於系爭半成 品安裝後，未立即向趙清基反應木頭接縫及花紋問題， 惟衡諸常情，倘定作人對於承攬人所施作之工程產生疑 義者，通常係直接向契約相對人即承攬人反應，蓋承攬 人之下包商或工人與定作人並無直接權利義務關係，且 對於承攬契約細項不甚瞭解，是縱使定作人直接向其反 映亦可能對於瑕疵之改善無太大助益，且系爭工程與原 先預定工程差異乃在於木頭接縫及花紋，並非被告當場 向工人表示即可改善之瑕疵，是被告縱未當場向趙清基 反應系爭半成品問題，仍難徒以此情推論被告已同意以 系爭半成品替代原先契約約定之木頭底板，況被告嗣後 亦因向原告反應系爭半成品問題，原告始將系爭半成品 拆除帶回工廠改善，業如前述，準此，應足認被告並未
同意以系爭半成品取代原先契約約定之木頭底板樣式， 從而，原告前揭主張，尚難憑採。
六、被告是否合法終止系爭契約部分：
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之，又承攬人拒絕修補，定作人得解除契約或請求減 少報酬，民法第493 條及494 條分別定有明文，又民法 第493 至第495 條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原 則上固於工件完成後始有其適用，惟定作人如發見承攬 人施作之工作已有瑕疵且如不及時除去將導致瑕疵或損 害擴大時，倘定作人仍須待完工後始得請求承攬人負擔 瑕疵擔保責任，顯非立法意旨，是工作進行中，如定作 人發現瑕疵時，且瑕疵已無法除去或承攬人拒絕除去， 則應肯認定作人得行使瑕疵擔保責任請求權，以避免損 害之擴大。
（二）經查，本件原告未能依約施工，並於被告請求除去瑕疵 後，始將系爭半成品拆除，且因未能再與被告就木頭排 列方式取得共識，遂向被告表示若再施工僅能回復至半 成品樣式，業遭被告拒絕，並終止系爭契約等情，業如 前述，是原告既已拒絕依約施作，改善原有之木頭接縫 樣式及花紋之瑕疵，從而，揆諸前揭規定及說明，被告 自得於原告施工中依民法第494 條之規定終止系爭契約 ，是被告終止系爭契約，即屬有據。
七、綜上所述，原告並未依約完成系爭工程，且被告已依法終止 系爭契約，從而，原告依民法第490 條規定，請求被告給付 承攬報酬，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法 官 姚怡菁
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 賴佳慧