臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第142號
原 告 陳善濠
訴訟代理人 李育任律師
被 告 陳晴彤
陳彩螢
訴訟代理人 吳慶倫
被 告 陳慶星
陳慶堡
陳慶鐘
陳天宏
上二人共同
訴訟代理人 顏萬文律師
被 告 林陳美惠
參 加 人 蔡天贊
訴訟代理人 張紹松
上列當事人間確認優先購買權存在等事件，本院於民國101 年11
月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告陳晴彤、陳慶星、陳慶堡、林陳美惠未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠被告陳慶星、陳慶堡、陳慶鐘三人（均為原告叔叔，下合稱 陳慶星三人）於民國99年3 月29日，將坐落高雄市○○區○ ○○段000 地號土地（下稱系爭土地）全部，以總價金新台 幣（下同）1 億5,507 萬4,150 元售與參加人蔡天贊（下稱 系爭買賣契約）。
㈡緣系爭土地原為陳慶星三人之父母即被告陳天宏（原告祖父 ）、訴外人陳○○（原告祖母）所有，應有部分各1/2 ，陳 天宏於98年4 月7 日將其應有部分贈與陳慶星三人，陳慶星 、陳慶堡、陳慶鐘分別取得應有部分1/8 、1/8 、1/4 ，合 計1/2 ，為顯在應有部分。
㈢陳慶星三人辦理上開以贈與為原因之移轉登記時，未經陳○ ○同意，乘機將陳○○之應有部分1/2 移轉登記至陳慶星三 人名下，經本院以99年度訴字第1339號判決應塗銷並回復陳 ○○應有部分之登記，復經二、三審駁回上訴確定，於100 年12月22日所有權回復登記予陳○○；惟陳○○嗣於98年12
月7 日過世，其應有部分1/2 由原告及全體被告共同繼承而 公同共有，陳慶星三人分別代位繼承，因此仍分別取得潛在 應有部分1/12（1/6×1/2）。
㈣是以，陳慶星三人於99年3 月27日為系爭買賣契約時，顯在 、潛在應有部分合計達3/4 （1/8 ＋1/8 ＋1/4 ＋1/12×3 ＝3/4 ），已逾2/3 ，依土地法第34條之1 第1 項後段，系 爭買賣契約合法有效，陳慶星三人有權代原告及全體被告處 分系爭土地；而原告為系爭土地之公同共有人，且於93年、 96年間與陳天宏簽訂租賃契約，承租系爭土地，租期至103 年3 月31日止，為系爭土地之承租人及準地上權人，得主張 優先購買權，陳慶星三人持有之系爭土地顯在應有部分1/2 ，雖已於100 年10月3 日，移轉登記予蔡天贊，惟就被告公 同共有應有部分1/2 ，全體被告仍應依系爭買賣契約所載條 件履行移轉登記予原告。
㈤為此，爰依土地法第34條之1 第1 項、第4 項、第5 項及第 104 條之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠確認原告就被告 所有坐落系爭土地之優先購買權存在；㈡被告陳慶星、陳慶 鐘、陳慶堡應按與蔡天贊簽訂系爭買賣契約之同一條件，與 原告訂立買賣契約，全體被告應依買賣契約之條件將前項土 地所有權移轉登記予原告。
三、被告答辯：
㈠陳慶鐘、陳天宏以：陳慶星三人於99年3 月29日將系爭土地 出售予蔡天贊時，為系爭土地登記之全部共有人，且已於10 0 年10月3 日將系爭土地應有部分1/2 移轉登記予蔡天贊， 原告不得依土地法第34條之1 之規定主張優先購買權，優先 購買權存否亦不能依確認判決改變，原告無提起本件訴訟之 確認利益；又原告另主張於96年間與陳天宏所簽訂至103 年 3 月31日止之租賃契約，係屬偽造，原告業經判刑確定，原 告亦非地上權人，不得依土地法第104 條之規定主張優先購 買權等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳彩螢則以：伊不同意原告有優先購買權等語為辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
㈢陳晴彤、林陳美惠均未於言詞辯論期日到場，據其等所提書 狀表示：伊等不同意被告有優先購買權等語（見本院卷一第 107 、169 頁、卷二第43至44頁）。
㈣其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述 或答辯。
四、參加人則以：參加人與陳慶星三人間買賣契約合法有效，其 餘被告及原告當時均未登記為系爭土地共有人，參加人已取 得系爭土地應有部分1/2 ，又原告與陳天宏簽訂之租賃契約
已於98年3 月1 日屆滿，原告不得主張有優先購買權等語。 並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷二第32頁）： ㈠兩造為直系、旁系血親關係，均為陳○○（98年12月7 日歿 ）之繼承人，原告為代位繼承人，復有繼承系統表1 份可考 （見本院卷一第66頁）。
㈡系爭土地原為陳天宏、陳○○所有，應有部分各1/2 ，陳天 宏於98年4 月7 日將應有部分1/2 贈與陳慶星三人，陳慶星 、陳慶堡、陳慶鐘分別取得應有部分1/8 、1/8 、1/4 ，合 計1/2 ，復有系爭土地異動索引表1 份可考（見本院卷一第 209 頁）。
㈢陳慶星三人於99年3 月29日將系爭土地全部，以總價金1 億 5,507 萬4,150 元出售予蔡天贊，蔡天贊於系爭土地上為預 告登記，陳慶星三人並設定擔保4,000 萬元債權之抵押權予 蔡天贊，嗣於100 年10月3 日辦畢系爭土地應有部分1/2 移 轉登記予蔡天贊，系爭買賣契約現仍存在於陳慶星三人與參 加人間，復有系爭土地土地登記謄本、系爭買賣契約書1 份 可考（見本院卷一第11至12、239 至243 頁）。 ㈣陳慶星三人辦理以贈與為原因之移轉登記時，將陳○○之應 有部分1/2 移轉登記至陳慶星三人名下，經本院以99年度訴 字第1339號判決陳慶星三人應塗銷並回復陳○○應有部分之 登記，復經臺灣高等法院高雄分院及最高法院分別以100 年 度重上字第34號、100 年度台上字第1862號駁回上訴確定， 高雄市政府地政局鳳山地政事務所於100 年12月22日辦理所 有權回復登記予陳○○，復有上開判決、系爭土地登記謄本 各1 份可考（見本院卷一第19至38頁）。
㈤陳○○過世後，其應有部分1/2 由原告及全體被告共同繼承 而公同共有，陳慶星三人因此分別取得潛在應有部分1/12， 加計已取得之應有部分1/2 ，合計為3/4 （1/2 ＋1/12 ×3 ＝3/4 ），復有系爭土地登記謄本1 份可考（見本院卷一第 189 至192 頁）。
㈥原告於93年間與陳天宏簽訂租賃契約，承租系爭土地作為鋼 構鐵皮房屋5 棟使用，未登記為地上權人。
㈦原告所主張於96年間與陳天宏訂立之租賃契約，業經本院10 0 年度訴字第81號刑事判決認定係偽造之文書，原告並經判 處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上 訴字第950 號、最高法院101 年度台上字第3056號判決駁回 上訴確定。
六、本件爭點（見本院卷二第32頁背面）：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
㈡陳慶星三人已將系爭土地應有部分1/2 移轉登記予蔡天贊， 原告得否主張對系爭土地有土地法第34條之1 第4 項之優先 購買權？
㈢原告得否主張有土地法第104條之優先購買權？ ㈣原告得否主張全體被告應按陳慶星三人與蔡天贊訂立之系爭 買賣契約履行移轉系爭土地應有部分1/2予原告？七、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與 否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態 存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者（最高法 院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張對系爭土 地有優先購買權存在，然為被告否認，堪認原告有無優先購 買權之法律關係存否不明確，致其在法律上地位有不安之狀 態，該不安狀態得以確認判決將之除去，而有即受確認判決 之法律上利益，其提起本件確認之訴，核無不合，應予准許 。
㈡原告不得主張土地法第34條之1 第4 項之優先購買權： ⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農 育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3 者，其人 數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一 價格共同或單獨優先承購；前4 項規定，於公同共有準用之 ，土地法第34條第1 項、第2 項、第5 項分別定有明文。土 地法第34條之1之立法理由，係為避免極少數共有人之阻撓 致整筆土地無法處分，不利於土地之整體開發與利用，及儘 量簡化或消滅共有關係，以促進土地整體使用（最高法院98 年度台上字第1405號判決要旨參照）。又按共有人出賣其應 有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得 以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力（最高法院68年台 上字第3141號判例要旨參照）；土地法第34條之1 第4 項規 定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應 有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之 權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件 ，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可 言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行 使優先承購權（最高法院98年度台上字第1285號判決要旨參 照）；共有人依土地法第34條之1 第1 項規定出賣共有之土 地者，他共有人雖亦得依同條第4 項規定，以同一價格優先
承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則 主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購 ，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其 價金（最高法院97年度台上字第2222號判決要旨參照）。準 此，土地法第34條之1 第4 項之優先購買權，以促進土地整 體使用為宗旨，優先購買權者，係主張之共有人得承受買賣 契約一切條件，立於買受人之地位，與出賣之共有人依買賣 契約發生債之關係，此僅買賣關係之主體有所更異，對於整 體買賣條件之約定不生影響，是以，於出賣之共有人出賣共 有土地全部之情形，其他共有人不得主張僅就若干應有部分 有優先購買權，且出賣之共有人如已辦畢共有物或甚至其中 若干應有部分移轉登記，致出賣之共有人無從依整體買賣條 件對其他共有人履行，應認其他共有人已無優先購買權可言 ，否則反將造成所有權仍由其他共有人與買受人共有之所有 權分歧狀態，無益於土地整體使用之本旨。本件原告主張出 賣之共有人僅將其中若干應有部分移轉登記之情形，他共有 人仍可主張優先購買權云云（見本院卷一第232 頁），與前 揭法條意旨之說明不符，難以憑採。
⒉查本件系爭土地原為陳天宏、陳○○所有，應有部分各1/2 ，陳天宏於98年4 月7 日將應有部分1/2 贈與陳慶星三人， 陳○○之應有部分1/2 則於陳慶星三人辦理上開以贈與為原 因之移轉登記時，同時擅自移轉登記至其等名下，經法院判 決應塗銷並回復陳○○應有部分之登記確定，故陳慶星三人 於99年3 月29日將系爭土地全部，以總價金1 億5,507 萬4, 150 元出售予蔡天贊，於100 年10月3 日僅辦畢系爭土地應 有部分1/2 移轉登記予蔡天贊，陳○○之應有部分1/2 則由 原告及全體被告共同繼承而公同共有等情，已如前述，足見 原告已無從依系爭買賣契約整體條件履行，揆諸前揭法條意 旨之說明，原告已無優先購買權可言，其不得主張土地法第 34條之1 第4 項之優先購買權，至為明確。
㈢原告不得主張土地法第104 條之優先購買權： ⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權；其順序以登記之先後定之，土地法第104 條第1 項定有明文。此項規定為承租人對於出租人之買賣契約訂立 請求權，須以其基地或耕地有租賃關係存在為其成立之前提 要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地或耕地之租 賃關係存在，而始有買賣契約訂立請求權之可言（最高法院 44年台上字第700 號判例意旨參照）。又物權除依法律或習 慣外，不得創設；且不動產物權，依法律行為而取得、設定
、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第757 條、第 758 條分別定有明文。且98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項規定共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管 理之。
⒉查本件系爭買賣契約係存在於陳慶星三人與蔡天贊間，尚非 存在於陳天宏與蔡天贊間，且原告未曾登記為地上權人，均 如前述，是縱原告主張其於93、96年間向陳天宏承租系爭土 地至103 年3 月31日止一事屬實，揆諸前揭法條意旨之說明 ，租賃契約對其餘共有人不生效力，仍無從向被告全體主張 優先購買權存在，原告此項主張，亦無可採。
㈣原告不得主張優先購買權，既如前述，其主張被告陳慶星、 陳慶鐘、陳慶堡應按系爭買賣契約之條件與原告訂立買賣契 約，及主張全體被告應將系爭土地所有權應有部分1/2 移轉 登記予原告云云，均乏所據，無可憑採。
八、綜上所述，陳慶星三人於99年3 月29日將系爭土地全部，以 總價金1 億5,507 萬4,150 元出售予蔡天贊，已於100 年10 月3 日辦畢系爭土地應有部分1/2 移轉登記，原告無從依系 爭買賣契約整體條件履行，不得主張土地法第34條之1 第1 項、第4 項、第5 項之優先購買權；且系爭買賣契約係存在 於陳慶星三人與蔡天贊間，並非陳天宏與蔡天贊間，原告亦 非地上權人，不得主張因與陳天宏間有租賃關係而有土地法 第104 條之優先購買權；從而，原告請求確認其就系爭土地 有優先購買權，並請求陳慶星、陳慶鐘、陳慶堡應按與蔡天 贊簽訂系爭買賣契約之同一條件，與原告訂立買賣契約，全 體被告應依系爭買賣契約之條件將前項土地應有部分1/2 移 轉登記予原告，為無理由，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本製成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 邱上一