臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第236號
上 訴 人 林陳玉娣
訴訟代理人 林作輝
上 訴 人 劉壽春
被上訴人 黃金春
上列當事人間土地抵押權設定塗銷事件，上訴人對於民國101 年
4 月30日本院100 年度旗簡字第84號第一審判決提起上訴，經本
院於民國101 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段5648、5652、 5656地號等土地（以下合稱系爭土地）各為被上訴人自被上 訴人之父親黃勤英繼承而來並與第三人共有，被上訴人之應 有部分均為1250/3533 。而黃勤英生前分別向上訴人林陳玉 娣、劉壽春各借款新臺幣（下同）70,000元、54,000元，並 以系爭土地為之分別設定同額擔保、最高限額之第一、二順 位抵押權，同時交付上訴人各1 分4 厘之土地供其等使用以 抵付利息，今被上訴人已分別向上訴人林陳玉娣、劉壽春清 償70,000元、54,000元，是以系爭第一、二順位抵押權所擔 保之債權均已因清償而消滅等語，並於原審聲明：上訴人應 各自塗銷於系爭土地上之抵押權設定。
二、上訴人林陳玉娣則以：黃勤英生前於民國62年9 月1 日，將 其持有系爭土地應有部分其中面積約1 分4 厘之土地，作價 61,600元出售予伊，伊已支付全部價金，黃勤英亦交付系爭 土地中之上開面積予伊，但囿於當時農業發展條例之規定所 限，無法辦理所有權移轉登記，故將系爭土地設定系爭第一 順位抵押權予伊以供擔保，現被上訴人繼承系爭土地後，依 繼承之法律關係，應將系爭土地所有權移轉予伊，在被上訴 人履行移轉義務之前，伊自得拒絕塗銷系爭第一順位抵押權 等語資為抗辯，並聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。三、上訴人劉壽春略以：黃勤英生前於55年間，向伊借款54,000 元，約定月息為1 分5 厘，以及逾期不為清償時，另應給付 按月千分之1 之違約金，黃勤英並提供系爭土地為擔保，設 定擔保債權總額54,000元及如上所述利息、違約金之第二順 位抵押權予伊。而上開借款本金係於55年所借貸，迄至100 年時，依行政院主計處所公布之消費物價指數換算表調整後 ，應為342,429 元，另年息為18% ，5 年之利息為308,186
元，違約金月息為0.3%，5 年違約金共計61,637元，合計71 2,252 元，而被上訴人未清償上開數額，伊自得拒絕塗銷系 爭第二順位抵押權等語資為抗辯，並聲明求為判決：被上訴 人之訴駁回。
四、原審審理結果，認黃勤英生前分別向上訴人林陳玉娣、劉壽 春借款，並就系爭土地各設定第一、二順位抵押權予之擔保 ，雖林陳玉娣否認借款關係存在，惟所抗辯之買賣契約業經 前案即本院77年度訴字第2620號判決認定該契約違反當時之 農業發展條例第30條規定而無效在案，又被上訴人已於100 年6 月3 日將各該款項匯予林陳玉娣、劉壽春，上訴人二人 應分別塗銷系爭第一、二順位抵押權登記，而認被上訴人之 聲明為有理由，判決被上訴人勝訴。而上訴人林陳玉娣除援 用原審之主張及陳述外，另補陳：伊當時並非請求黃勤英分 割系爭土地，而係請求移轉黃勤英原所有之應有部分，並不 抵觸當時之農業發展條例第30條規定，且買賣契約係訂定於 農業發展條例施行之前，應不受該條例之拘束，又該條例上 開規定業經廢止，被上訴人即應依買賣契約將系爭土地移轉 所有權予伊，原審認事用法均有違誤等語，並於本院聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。另上訴人劉 壽春除援用原審主張及陳述外，並補充：被上訴人並未將系 爭土地交付予伊使用以抵利息，而係基於黃勤英與伊兄長劉 福春間就系爭土地之買賣契約而將土地交付予劉福春使用， 伊僅係於劉福春往生後代其子女照管土地，原審認事用法均 有違誤等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。至被上訴人除援用原審之主張及陳述外， 並認原審判決並無違誤，而聲明求為駁回上訴人之上訴。五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為黃勤英與他人共有，其應有部分均為1250/353 3 ，嗣由被上訴人繼承各該應有部分而為系爭土地之共有人 。
㈡黃勤英於63年間將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權予 林陳玉娣，擔保債權總金額最高限額70,000元，利息依照中 央銀行放款利率，債務人為黃勤英，經高雄美濃地政事務所 以63年旗登字第2088號收件並登記完畢。 ㈢黃勤英於55年間向劉壽春借款54,000元，並將系爭土地設定 第二順位抵押權予劉壽春，擔保債權額54,000元，利息以月 息1 分5 厘計算，逾期不清償之違約金以每月0.3 ﹪計算， 債務人為黃勤英，經高雄地政事務所以55年旗登字第2837號 收件並登記完畢。
㈣被上訴人於100 年6 月3 日分別以70,000元、54,000元之郵
政匯票寄送予林陳玉娣、劉壽春，惟林陳玉娣、劉壽春均表 示拒絕收受。
六、本院得心證之理由：
㈠上訴人林陳玉娣部分：
⒈被上訴人主張黃勤英生前因向林陳玉娣借款70,000元，而將 系爭土地設定系爭第一順位抵押權予之，被上訴人嗣已於10 0 年6 月3 日將面額70,000元之郵政匯票寄予林陳玉娣為清 償乙節，固經被上訴人提出系爭土地謄本、郵政國內匯款執 據等件為證（見原審卷第8 至10、14至40頁）。惟林陳玉娣 則以其與黃勤英間為買賣關係，系爭第一順位抵押權之設定 係為擔保黃勤英履行買賣契約及移轉所有權登記，被上訴人 尚未履約，其自得拒絕塗銷等語置辯。
⒉經查：
⑴林陳玉娣抗辯其與黃勤英就系爭土地係成立買賣契約乙節， 固僅提出現金交付證1 紙為證（見原審卷第81頁），而未能 提出土地買賣契約書供本院審酌，惟其對此則陳稱該買賣契 約書係因於前案即本院77年度訴字第2620號請求所有權移轉 登記事件（下稱前案）中提出於法院附卷後，因保存年限屆 至而遭銷毀等情，此經本院向本院檔卷室調取前案卷宗結果 ，確實僅能取得須永久保存之上開判決原本，其餘卷宗則因 銷毀而無法取得，有本院調卷單及審理單各1 紙可查（見本 院卷第39、40頁），佐以前案判決中確有林陳玉娣之配偶林 發生曾於該訴訟中提出該買賣契約書之記載（見原審卷第52 、53頁），據此，應足認林陳玉娣所辯確有該買賣契約書之 存在，惟僅遭銷毀之情確為實在，而可採信。而上訴人雖否 認該買賣契約書及現金交付證之真正，且因簽立該買賣契約 及簽收現金之名義人黃勤英業於66年6 月22日死亡，致本院 已無從查證上開文書上之簽名、印文是否為其親自或授權他 人簽立及蓋用，惟觀諸卷附土地登記謄本所載關於系爭第一 順位抵押權之內容，該抵押權之存續期間為「不定期限」， 已與一般借款設定抵押多以債務人之貸款期間或清償期日為 抵押權之存續期間有所不同，又利息部分則記載「依照中央 銀行放款利率」，然於一般民間借款，借貸雙方通常會自行 約定利率，且約定之利率通常均高於中央銀行之放款利率甚 多，此乃眾所周知之事實；其次，黃勤英於設定系爭第一順 位抵押權予林陳玉娣後，復將系爭土地中面積約1 分4 厘之 土地交付林陳玉娣使用至今等情，此為兩造所不爭執，而依 一般借貸並提供不動產設定抵押供擔保之情形，債務人僅須 將該抵押權向地政機關申請登記即足而符合法律規定，並無 另將該不動產提供予債權人使用之必要，本件黃勤英於設定
抵押權後，竟又將其中面積約1 分4 厘之土地交予林陳玉娣 使用，依上開說明，其行為不惟與一般借貸及設定抵押權之 情形不符，反而與買賣之法律關係中出賣人應將買賣標的物 交付予買受人占有使用之規定相符，雖被上訴人辯稱當初交 付土地係用以抵付利息云云，然此為林陳玉娣所否認，更與 上開土地登記謄本所載利息係依照中央銀行放款利率計算之 內容不符，而被上訴人又未能舉證證明黃勤英與林陳玉娣間 有交付土地使用以抵利息之約定，是被上訴人此部分所辯應 不足憑信；再佐以林陳玉娣之配偶林發生前於77年間曾起訴 請求被上訴人移轉系爭土地中上開面積土地之所有權登記， 而非以黃勤英未清償借款為由聲請法院拍賣抵押物，且被上 訴人於前案中亦未提出其於本案所主張之借貸關係以為抗辯 ，綜合以上各情，本院認林陳玉娣與黃勤英間就系爭第一順 位最高限額抵押權之設定確非本於借貸關係而來，被上訴人 上開主張不足採信，是林陳玉娣所稱其係向黃勤英買受系爭 土地中上開面積之土地乙情，應與事實相符而堪憑採。 ⑵林陳玉娣與黃勤英間有買賣關係存在業經認定如上，而系爭 土地為農地之事實，則有上開土記登記謄本可證。雖62年9 月3 日公布、同年月5 日施行之農業發展條例第22條規定禁 止每宗耕地之分割及移轉為共有，惟依上開現金交付證之記 載，林陳玉娣與黃勤英係於62年9 月1 日即訂立買賣契約， 斯時農業發展條例並未公布施行，且該條例亦未定有溯及既 往之規定，依法律不溯及既往之原則，林陳玉娣與黃勤英之 買賣契約訂立當時既為有效，自不因事後該條例之施行而使 之成為無效。林陳玉娣另陳稱因該條例施行而無法就購買之 土地辦理過戶，黃勤英始設定系爭第一順位抵押權乙節，本 院審酌上開買賣契約訂立之時間為62年9 月1 日，而該條例 旋於同年月5 日生效，以買賣雙方訂立不動產買賣契約與出 賣人實際上將不動產所有權移轉登記予買受人之時間點並非 同一，乃屬常情，且時間相距數日甚至1 個月者亦所在多有 ，衡諸此情，則林陳玉娣於買賣契約成立後，於該條例施行 前因未及辦理土地分割及所有權移轉登記，致日後受限於該 條例之規定而無法辦理過戶，故黃勤英為此設定系爭第一順 位抵押權以擔保買賣契約之履行，亦合於情理，林陳玉娣此 部分之所述應可採信。
⑶又農業發展條例於89年1 月26日修正公布後，就農地不得分 割之限制已有放寬，另除繼承之原因外，農地不得移轉為共 有之限制亦於該次修正時予以刪除，則因法律限制規定致系 爭土地中上開面積之土地無法移轉所有權之障礙已告消滅， 而被上訴人對於黃勤英生前曾自林陳玉娣處收受款項乙節並
不爭執，且由上訴人願自行寄發70,000元之郵政匯票予林陳 玉娣亦足資證明，則基於原買賣之法律關係，黃勤英既已收 受價金，其及繼承人原應履行出賣人之義務，將林陳玉娣所 購買之土地移轉予之始符契約債務之履行，除此之外，即非 原契約關係所定之債之本旨。
⒊綜上，被上訴人基於買賣及繼承之法律關係，原應將林陳玉 娣向其父買受系爭土地中上開面積土地之所有權移轉登記予 之始符債之本旨，而系爭第一順位抵押權既係用以擔保原買 賣契約之履行，其本不得以形式上擔保借款之「清償」，即 謂其已履行債務完畢而可請求塗銷該擔保作用之登記，否則 即違誠信，故本件在被上訴人未履行上開移轉土地所有權之 義務前，於該登記之存續期間內自仍不得請求塗銷系爭第一 順位抵押權始符公允。
㈡上訴人劉壽春部分：
⒈被上訴人主張黃勤英生前曾向劉壽春借款54,000元，並將系 爭土地設定系爭第二順位抵押權予之，而被上訴人嗣已於10 0 年6 月3 日將面額54,000元之郵政匯票寄予劉壽春乙節， 此經被上訴人提出系爭土地謄本、郵政國內匯款執據等件為 證（見原審卷第12至40頁），並有卷附之抵押權設定契約書 可查1 份（見原審卷第64頁），且劉壽春對於上情亦不爭執 ，是被上訴人上開主張堪信為真實。
⒉被上訴人主張黃勤英設定系爭第二順位抵押權予劉壽春後， 乃將系爭土地中面積約1 分4 厘之土地交付劉壽春使用以抵 付利息云云，此為劉壽春所否認，並以前詞置辯。經查：黃 勤英與劉壽春就該借貸係約定利息以月息1 分5 厘即週年利 率18﹪計算，此觀上開土地登記謄本及抵押權設定契約書所 載即明，被上訴人所述已與上開證據不符而屬可疑；再者， 劉壽春辯稱黃勤英係基於其與劉福春之買賣契約而交付土地 予劉福春使用乙節，業據其提出黃勤英與劉福春於55年2 月 28日簽立之土地買賣契約書1 份為證（見原審卷第114 、11 5 頁），雖被上訴人否認該買賣契約書之真正，惟本院先後 於101 年8 月16日、10月9 日之準備程序由受命法官當庭勘 驗該買賣契約書之原本，勘驗結果為：該原本已發黃，且因 年代久遠而有碎裂缺損之處，而該原本之約定事項第二欄下 方有黃勤英之印文1 枚，另立約人之出賣人簽名欄處有黃勤 英之印文1 枚及指印1 枚等情，有本院101 年8 月16日、10 月9 日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第35、47頁），而 被上訴人對於黃勤英與劉壽春簽訂之系爭第二順位抵押權設 定契約書之真正並不爭執（見原審卷第64頁、本院卷第47頁 ），經比對系爭第二順位抵押權設定契約書及上開買賣契約
書上黃勤英之印文，該2 份契約書上黃勤英之印文為相同， 足證上開買賣契約書確係黃勤英本人簽立無誤，被上訴人否 認上開買賣契約書之真正，即非可採，而基於上開買賣契約 ，黃勤英本應將買賣標的之土地移轉登記予劉福春，並將之 交付予劉福春占有使用，堪認劉壽春上開所辯屬實而足資採 信，至被上訴人僅空言主張黃勤英交付土地係用以抵付利息 ，卻未能舉證證明，自無可採。
⒊劉壽春另辯稱被上訴人應清償之數額應依行政院主計處所公 布100 年度消費物價指數換算表調整後之金額計算，故被上 訴人連同本金、利息、違約金合計應清償712,252 元後始得 請求塗銷系爭第二順位抵押權云云。惟上開借貸關係係發生 於55年間，而劉壽春於往後之45年間均未能受清償，實乃因 其怠於訴請黃勤英或被上訴人清償借款以及聲請拍賣抵押物 所致，況且消費物價指數本係逐年上漲，此為劉壽春於訂立 借款契約之際即可預見之事，其無由將因自身怠於行使權利 致物價指數上漲之不利益歸於被上訴人承擔，故其主張被上 訴人還款金額應按100 年度之消費物價指數換算調漲乙節， 並無理由。
⒋又被上訴人主張黃勤英已交付土地以抵付利息部分並不足採 已如前述，故基於黃勤英與劉壽春之借款契約及繼承之法律 關係，劉壽春得請求被上訴人清償之金額，僅以時效為論， 至少即為：本金54,000元、5 年之利息48,600元（計算式： 54,000×18﹪×5 ＝48,600）、15年之違約金29,160元（計 算式：54,000×3.6 ﹪×15＝29,160），合計131,760 元（ 計算式：54,000+48,600+29,160＝48,600）。且按清償地， 除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之 性質或其他情形決定者外，於其他之債，於債權人之住所地 為之；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次 充原本，民法第314 條第2 款、第323 條前段各定有明文， 而上開借款契約就清償地為何，因查無民法第314 條本文所 定之情形，依上開規定，自應於債權人之住所地為清償地， 然被上訴人僅利用寄發郵政匯票予劉壽春之方式欲清償債務 ，能否認符合民法第314 條第2 款所定赴償之債之規定，已 有可疑，且縱認為被上訴人得以上開方式清償債務，然依民 法第323 條前段規定，該54,000元款項應先抵充利息，所餘 再依序抵充原本、違約金，而該54,000元款項經依序抵充利 息48,600元、本金54,000元、違約金29,160元後，尚餘本金 48,600元及違約金29,160元未受清償，則被上訴人僅清償54 ,000元，即非依債之本旨為清償，自不生清償效力，是被上 訴人所為已清償借款之主張，顯不足採。
⒌綜上，被上訴人主張為清償之方式並未符法律之規定，且其 金額亦不符債之要求，其主張業已清償系爭借款完畢云云， 並無足採，自仍不得請求劉壽春塗銷系爭第二順位抵押權。七、綜上所述，被上訴人並未依債之本旨將上訴人林陳玉娣所購 買系爭土地中上開面積之土地移轉所有權登記予之，且其「 清償」之主張亦不符誠信原則，而其亦未清償積欠上訴人劉 壽春之全部款項，被上訴人請求上訴人林陳玉娣、劉壽春分 別塗銷系爭第一、二順位抵押權，為無理由，不應准許。原 審判決命上訴人林陳玉娣、劉壽春應分別將系爭第一、二順 位抵押權登記予以塗銷，於法不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如 主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 黃宣撫
法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 林秀泙