損害賠償
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,89年度,165號
SCDV,89,重訴,165,20011016,1

臺灣新竹地方法院民事判決　八十九度重訴字第一六五號
　　原　　　告　　東訊股份有限公司
　　法定代理人　　丙○○
　　被　　　告　　乙○○○○○
　　法定代理人　　甲○○ ○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳仟肆佰叁拾柒萬柒仟零壹拾玖元，及自民國八十九年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七；餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣捌佰壹拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟肆佰叁拾柒萬柒仟零壹拾玖元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣五千零八十四萬一千三百八十三元，及自起訴狀送達被 告之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告及訴外人NOKIA公司為參與中華電信股份有限公司（下稱中華電信 ）之ADSL標案，結合成策略聯盟夥伴，共同爭取標案號碼為Ｎ８９０５０５、 Ｎ８９０５０６、Ｃ８９０１０７、Ｓ８９００２７號標案，由NOKIA公司負 責為頭端設備之供應，被告負責用戶側設備之供應，原告則負責具名參與投標 並負責得標後之工程施工等事務。兩造基於結盟合作關係，於民國八十九年二 月八日簽署供應合約，約定由被告依合約附件八所定之時間及數量分成六個批 次供應「ADSL　ATU-R設備」予原告（被告應於八十九年五月十一日、五月卅 一日、六月卅日、七月卅日、九月廿八日及九十年一月十四日交付各批次既定 數量之NetDSL 880－ADSL Modem/Bridge」及「NetDSL 1086－ADSL Router」 予原告）。
　二、依系爭供應合約附件八之約定，被告應依所排定之時間及數量供應ADSL設備予 原告，然被告卻遲至八十九年九月一日始交付第一批次七千四百九十台（遲延 一百一十三天）、九月二十七日始交付第二批次之部分設備七百七十一台（遲 延一百一十九天，且仍短缺七千二百七十七台），其餘批次之設備竟索性違約 不予交貨，致原告遭受中華電信共五個批次之罰款，又原告為減少損失及避免 中華電信之繼續罰款，乃向第三人國碁電子股份有限公司（下稱國碁公司）購 買ADSL設備及自行生產「ADSL　ATU-R設備」，以交付中華電信，為此原告遭 受向國碁公司購買ADSL設備之差價損害及原告自己生產之成本支出之差價損害



。因被告違約致原告遭受損害，故被告應依系爭供應合約第四．一、七．一、 八．一及八．二條之規定及民法債務不履行之損害賠償責任賠償原告所受之損 害。
三、原告所受損害總額之計算（請參照附表一之計算表格）：　　（一）按系爭供貨合約第四．一條及第七．一條規定，被告應準時交付約定數量 之ATU-R設備予原告，如遲延交貨，依系爭供應合約第八．一條及第八． 二條規定，被告就原告遭受業主中華電信之任何罰款，應由被告賠償予原 告。被告非但未準時交貨，且所交付之貨物數量亦有短缺，詳如前述，有 關被告應交付　ATU-R設備之時間、數量與遲延天數，詳如附表一所載。 （二）按系爭供貨合約第八．二條規定，「For each day that the delivery of Arescom's products is delayed, Arescom shall compensate Tecom one-day worth of penalty imposed by Chung-Hwa Telecom. In the case that both Arescom and the DSLAM supplier both delay in delivery, Arescom shall compensate the penalty imposed by Chung-Hwa Telecom for each day that both suppliers delay in delivery, by the portion of Arescom's responsible value only.」 ，因NOKIA公司為系爭合約中所謂之「DSLAM supplier」，依前開條款之 規定，被告需就其與NOKIA共同遲延所造成之罰款負擔百分之三十七之賠 償責任（依被告與NOKIA之產品每台單價計算，可得知被告應負擔之比例 為37%（72/（72+125）=37%），就其單獨遲延所造成之罰款則需負百分之 百之賠償責任。經核算之結果，被告就原告所受之罰款應賠償原告新台幣 二千六百三十七萬二千九百元整。
（三）原告為代替短缺之ATU-R設備而自行研製生產及另向國碁公司購買ATU-R 設備間之差價，亦應由被告賠償予原告。因被告遲延交貨，原告不得已， 為期減少業主中華電信之罰款甚或遭解除合約，除向第三人國碁公司購買 ATU-R設備外，不足之部分尚需自行研製生產。向國碁公司購買之部分共 一萬七千四百五十七台，每台ATU-R設備之售價原係美金一百一十元，國 碁公司嗣後同意給予原告折扣而以美金九十五元售出，匯率分別為一美金 比三十二點零二元及三十二點一三新台幣，俾交付予業主中華電信，而原 告原向被告購買之價格為美金七十二元，每台ATU-R設備價差為二十三元 美金，以上開匯率計算向國碁公司購買之部分總價差為新台幣一千二百八 十八萬零五百三十一元。另由原告公司自行研製生產之ATU-R設備共五萬 一千零四十六台，姑且不論原告公司為此被迫自行研發生產所投入龐大之 人力、物力等成本，而暫以原告公司當初售予Covad公司之報價為每台單 價七十九元美金計算，每台價差美金七元，以匯率一美金比三十二點四三 元新台幣計算，該部分之總價差合計為新台幣一千一百五十八萬七千九百 五十二元整，該部分之差額損失為被告遲延交貨所致，亦應由被告賠償予 原告。上開損失金額合計共新台幣二千四百四十六萬八千四百八十三元， 依民法第二百十六條之規定，被告應填補原告上開之損害。 （四）綜上所述，被告應賠償原告之損失總額為新台幣五千零八十四萬一千三百



八十三元整。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告已依約通知被告，且被告就中華電信之標案早已知情並知悉應配合履 約之數量及時程。
　　　１、按供應合約第五．一條雖規定原告應於獲得中華電信之標案後通知被告公 司，被告公司於接獲該等通知後應視為被告公司已可獲得該標案之預估數 量。然被告對於其與NOKIA公司及原告成立策略聯盟，共同爭取中華電信 之前揭標案一事自始明知且甚為重視，不僅參與整個中華電信投標過程， 開標時亦由原告公司之鄭政宏協理陪同被告在台之ATU-R製造商亞旭電腦 股份有限公司（下稱亞旭電腦）之人員到場，過程中並不斷由亞旭電腦之 人員透過電話告知被告公司總裁有關競標之過程及得標之狀況，且原告於 得標後即以電話告知，是被告事後諉稱未獲通知，實屬悖於事實之卸責之 詞。
２、系爭供應合約附錄三中雖約定系爭ATU-R設備產品之價格為每台美金八十 元，惟於競標過程中由於競爭激烈，各競標廠商為求得標，紛紛降價以求 符合中華電信所定之底價，且降幅均頗大，故原告亦在競標過程中協調競 標夥伴（包括NOKIA公司及被告公司）各自降價，以求提出之總價得以符 合中華電信所定之底標。被告公司部分係於競標時當場經由亞旭電腦人員 與被告總裁溝通，被告公司同意將其供應ATU-R設備價格降為每台美金七 十二元，由於是現場口頭所約定，因此並未留有書面證據資料，而有關此 等情事，業經原告公司葉錫仁博士於九十年六月一日出庭作證說明整個競 標經過，足證明系爭「ASDL ATU-R設備」之單價為每台美金七十二元，而 非美金八十元。
３、系爭供應合約第五．一條規定之精神，係為避免被告公司對於原告公司是 否得標一事陷於不明，致被告無法預先依約準備貨品及零組件，今被告既 參與整個決開標程序，被告總裁亦於得標當時即已知悉原告得標，則不論 原告有無通知（實則原告確已通知被告），被告當得依約準備貨品及零組 件，與被告之違約責任，並無關連。又參照被告於原告與中華電信簽約（ 八十九年三月十日）後兩個星期內即對外發表新聞稿，表示其與原告合作 供應及安裝被告所製造之NetDSL 800－ADSL Modem/Bridge及NetDSL 1000 －IP Router共七萬八千台予中華電信，預計從八十九年五月開始履行， 且從未向原告抱怨其未接獲原告之通知等情，益徵原告確已通知被告有關 得標之事宜。
（二）原告已依系爭契約之規定下訂單予被告公司。　　　１、原告得標後即已依系爭供應合約第五條之規定下訂單予被告，且被告亦已　　　　　交付部分之貨品，故被告為原告之訂貨對象，乃不爭之事實。現代科技進 步，傳真機廣為使用，而現代經濟之交易要求迅速，廠商間之溝通有賴現 代化之通訊方式為之，惟因以此等方式除非刻意保存文件，否則即難有類 似「回執」功能之傳輸列印紀錄。以本案之情形而言，當初原告係以傳真 之方式將訂單傳送被告公司，但由於傳真機機種功能之不足，未能有類似



「回執」功能之傳輸列印紀錄，致無法提出已傳真之「回執」，但被告確 已接獲原告所發之訂單，此從被告承認曾將第一批次七千四百九十台及第 二批次七百七十一台貨品交付原告一事即可證明，且由被告所提答辯狀實 體部分第五大點之陳述即可明悉，再者，將系爭契約附件八所定之送達日 期及數量與系爭之訂購單相互對照即可知悉系爭訂單確係依合約附件八所 定之數量及日期所發，若非基於系爭之供應合約及相關採購單據，被告不 可能供貨給原告公司。
２、參照國際貿易上之慣例，買方對賣方下訂單以確定買受之數量及交貨之日 期乃一般正常之交易程序，而以傳真之方式下訂單為最常見之方式，且兩 造就系爭中華電信之標案乃親密之結盟夥伴，被告豈有可能在一直未接獲 任何訂單之情況下，未向原告為任何異議之表示，甚至在與原告別無其他 交易、訂金、不知貨品單價、付款期限及任何書面資料下，仍送達第一批 次全部貨品及第二批次之部分貨品予原告？被告就其未曾接獲任何訂單， 卻仍交貨予原告等反於常態之事實，遲未舉證以實其說，是被告之抗辯， 誠屬卸責之詞而不足採。
３、系爭供應合約第五．二條固規定：「Tecom agrees to place purchase order to Arescom within 1 week from the date that tender(s) is(are) awarded to Tecom.」，然因兩造締結系爭之合作協議及供應合 約後一同參與中華電信共四批之標案，前三批原告並未得標，直到第四批 始得標。開標過程中原告與亞旭電腦人員不斷透過電話告知被告公司之總 裁有關競標過程及結果，得標後原告亦以電話告知被告該標案之得標結果 。決標日係八十九年三月三日，惟與中華電信正式簽約日係在八十九年三 月十日，原告於正式簽約（八十九年三月十日）底定後旋即於一個星期內 將第一批（三月十三日）、第二批（三月十四日）及第三批（三月十四日 ）之訂單下予被告，並未違反系爭條款之規定。嗣雖因行政作業上之疏忽 而未即時於一個星期內下第四至第六批次之訂單，惟此之行政上之疏忽並 不致卸免被告依約應負之損害賠償責任。依上所述，被告既已簽署系爭供 應合約，即應依附件八所定之時程及數量履行交貨義務，相關之下單程序 僅為系爭供應合約之程序規定及作為被告交貨之提醒，縱因原告就第四至 第六批次之貨物有下單時間上之瑕疵，但被告在訴訟前從未為任何異議， 且此程序瑕疵並未影響被告交貨之安排，倘若此程序瑕疵果針對被告產生 影響，至多僅是部分減輕被告依約應負之損害賠償金額而已，但因被告根 本拒絕交付第四至第六批次之貨物，亦無減少被告依約應負之損害賠償金 額可言，要無被告所謂「損害賠償無由發生」之理。 ４、至被告辯稱第五及第六批次之下單時點分別為八十九年九月一日及十月七 日，惟原告於八十九年九月間，業因被告遲延交貨轉向國碁購買相同功能 之產品，故斷無同時再向被告下單之理，因此所舉第五批及第六批之採購 單顯非真實等語，實屬誤會，蓋原告雖因行政作業上之疏忽，未能即時於 正式簽約得標（八十九年三月十日）後一星期內將第四至第六批次之訂單 下予被告，嗣後被告於第一批次交貨期限即遲延八十九天、第二批次遲延



一百一十九天、第三批次遲延一百三十八天，第四批次遲延一百二十一天 ，幾經交涉均無法獲得正面回應。原告公司於同年九月一日報著最後一試 之心態仍就第五批次下單予被告公司，惟眼見第五批次之交貨期限（八十 九年九月二十五日）即將屆至，被告仍無交貨之準備，原告公司認為被告 既無依約履行之誠意，就第六批次再下訂單予被告已無實益，乃於九月底 開始與第三人國碁公司接洽，並於同年十一月八日向國碁購買相同功能之 產品以代交貨，以減少中華電信之罰款。在此同時，思及將來訴訟上證據 保全之必要，乃於同年十月七日就第六批次之訂單下予被告，此實係莫可 奈何之解決方法。
５、被告又抗辯原告為何就同一批貨物同時下給被告及Global Computer Technologies Inc.，與經驗法則有違等語，然此乃完全應被告之要求所 為，原告依約行事，並無不妥，蓋系爭供應合約第五‧四條規定：「 Arescom reserves the right to ask Tecom to place purchase orders directly to Arescom's preferred supplier. Arescom is bound with all obligations, rights and liabilities from this Agreement.」， 而原告於與中華電信簽約後，即先下訂購單予被告，嗣後才應被告在台辦 事處鄭飛鴻先生之要求，依前開合約之規定轉下單予Global Computer Technologies Inc.，並非同時向兩家不同廠商下單。 （三）本案並無系爭供應合約第十三條不可抗力規定之適用。 １、被告雖辯稱係因零組件之短缺以致未能依約交貨，並援引供應合約第十三 ．一條規定主張免責，然被告於八十九年四月十一日在其公司之網站上發 布新聞稿，謂其與香港電信簽訂一供應合約，由被告公司交付「NetDSL 800 Modem/Bridge」予香港電信，而該等產品係ADSL產品，並非被告所稱 之ATM產品，被告既然得以大批供應相類似之ADSL產品予香港電信，顯見 原告所訂購產品主要之零組件並未有缺貨以致無法交付之情形，雖然貨源 上不似先前充足，但亦不影響被告公司之供貨能力。 ２、另被告抗辯稱係在八十九年九月間零組件普遍缺貨之現象開始紓解後，始 交貨予香港電信，姑不論被告迄今尚未提出所謂之出貨單據以供查對，然 縱使被告提出出貨予香港電信之出貨單據，亦僅能證明被告公司曾於九月 間出貨予香港電信，無法據以為履約期間零組件有短缺之證明，遑論無法 說明何以被告可供貨予後簽約之香港電信，卻無法依約供貨予先有合約之 原告，是由被告可供貨予香港電信一事，可證被告並無因零組件缺貨而導 致其無法供貨予原告之情事。被告之抗辯，殊無理由。 ３、縱使被告在八十九年五月至八月間產品零組件貨源之取得不似之前充足， 但自八十九年九月後已無此等情事，又被告原自始即銷售系爭產品，更有 能力自市場取得相關零組件貨源，是原告否認被告有因零組件普遍缺貨致 無法交貨之情事，又原告履次請求被告提供自八十九年五月間至九十年一 月間被告公司出貨產品所含之相關零組件之進出貨零組件資料紀錄以供查 證，然均為被告所拒，參照民事訴訟法第二百七十七條及第三百四十五條 之規定，自應認其抗辯，不足採信。綜上，被告並無因零組件短缺致無法



交貨之情事，被告遲不履行與原告間之合約反而出貨予香港電信，純係為 謀取高達兩千萬美金之高利益，被告之行為已構成違約之事實，至為顯然 。
　　　４、又系爭合約第十三．一條所謂原物料、零組件之短缺，雖係不可抗力之因 素之一，惟其契約上之效果，充其量僅係就該不可抗力時期之遲延免負遲 延責任而已，並非當然即免除被告依約供貨之義務。一旦不可抗力之因素 解除，被告仍需依約履行其供貨之義務，否則仍需就不可抗力解除後之遲 延負損害賠償責任。此觀系爭合約第四條遲延之一方應負損害賠償責任、 第十三．二條主張不可抗力之一方需通知他方不可抗力因素之開始及結束 及第十八條不可抗力之發生並非契約終止之原因‧‧‧等即可知悉，姑不 論是否有原物料、零組件之短缺致被告無法供貨之問題，但從被告於答辯 五狀自承可於八十九年九月出貨予香港電信，可知其所主張之原物料、零 組件之短缺問題早已於八十九年九月前解決，但被告仍未供貨予原告，是 縱使依被告所辯，仍無解於遲延之責任。
５、被告得主張抵銷之金額：
被告主張抵銷，應溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，本即無計 算利息之問題。原告係於九十年六月十九日收到中華電信第一批次材料費 之付款，九十年三月十二日收到第二批次材料費之付款，九十年六月十九 日（與第一批次收款同一天）遭受中華電信對第一批次之遲延扣款，九十 年三月十二日（與第二批次收款同一天）遭受中華電信對第二批次之遲延 扣款。被告既主張以已交付予原告之第一及第二批次貨款為抵銷，應溯及 宜為抵銷時即九十年六月十九日及九十年三月十二日時得請求之金額為抵 銷金額，參照九十年六月十九日之匯率及同年三月十二日之匯率，被告得 主張抵銷之總額四捨五入後應為新台幣二千零三十八萬一千二百二十六元 整。
參、證據：提出供應合約影本一份、採購單影本六紙、原告與中華電信合約節本影本 一份、被告公司登記資料影本一份、原告與國碁公司之合約及發票影本各一份、 原告給予Covad公司之報價單一份、被告網路產業新聞報導影本三份、中華電信 函文影本一份、原告函請中華電信驗收貨品之函文影本二份、統一發票、支票與 扣款收據一份、成本明細一份、交貨單影本一份、原告存款對帳單影本一份、中 華電信規格說明書影本一份、中華電信開標＼議比價＼決標＼流標＼廢標記錄影 本一份、NOKIA公司交貨影本一份、被告公司總裁給原告公司員工之信函影本一 份、被告公司總裁給原告公司員工之電子郵件影本一份、原告收受中華電信就第 一、二批次材料費付款證明影本一份、原告遭受中華電信第一、二批次遲延交貨 之扣款證明影本一份、匯率相關文件二份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：




一、程序部分：
原告以系爭供應合約標的物ADSL設備交貨地點為原告公司所在地為由，援引履 行地法院管轄之規定，主張應由本院管轄，然因原告所提採購單影本中，或未 載有交貨地點，載有交貨地點之部分訂單又非以被告為訂貨之對象，又由原告 所提原證二十四號可知，被告所交付貨物係為供應中華電信南區標案所需，且 被告係依原告之指示將貨物運送至高雄之華電通信系統股份有限公司，是以系 爭契約履行地並非位於新竹，本院並無管轄權。 二、實體部分：
（一）兩造就特定ADSL之買賣契約並未成立： １、被告自始即否認曾收受原告依供應合約所下訂單，且審諸貿易實務之運作 方式，下單對契約關係及當事人影響甚鉅，就同一批貨品之採購，下單對 象必須單一特定，原告主張針對同一批貨品之採購同時對被告及Global Computer Technologies Inc.發出內容相同之採購單，實有違經驗法則， 顯見訂單乃臨訟製作，不足採信。
２、依系爭供應合約第五．一條及第五．二條規定，原告應於得標後通知被告 ，並於得標一個星期內下單予被告，原告雖以被告已知悉得標事宜為由， 認為無須再以書面通知被告得標，然兩造間雖有供貨合約之約定，原告仍 需依照合約內有關出貨、付款等程序確立兩造間之買賣關係，亦即原告於 確定得標之後應先以書面通被告，並在約定時間內下單，被告確認收受標 購單後，買賣關係始得成立。被告既未收受原告之採購單，自不受該等採 購單內容之拘束，兩造間買賣契約尚未成立，供貨合約所載交貨義務及損 害賠償義務即無由發生。
３、依國際貿易慣例，下單之一方必俟接單之他方通知確認後，交易始行確立 ，意在避免跨國貿易之雙方就下單及是否接單之事實發生爭議，然原告就 是否確實下單予被告及被告有無確認二事始終無法提出具體直接之證據， 所述顯不足採。
（二）被告係因「普遍性缺貨」之不可抗力事由，始未能按時履約： １、縱使原告依供應合約有向原告按約定時間及數量交貨之義務，然系爭供應 合約第十三．一條規定，普遍性缺貨係屬不可抗力事件，合約當事人任一 方均無需為此不可抗力所致遲延或不履行負責。被告多次舉證在與原告簽 訂系爭供應合約後，ADSL所需零組件之供應市場即發生普遍性缺貨問題， 所提之證據顯示任何人在同一情形下均無準時交貨之可能。 ２、被告亦曾就無法取得貨料之窘境發函請求原告協助找尋所需貨料，原告函 覆表示其本身亦無法取得被告所缺貨料，或雖可取得但十分曠日廢時，更 足以證明普遍性缺貨之情形在當時確實存在，而不可歸責於被告。 （三）原告未能舉證證明其受中華電信罰款與被告遲延間之因果關係： 原告所提證據並無從證明中華電信對原告罰款之原因，倘係基於遲延而罰 款，究係因被告之遲延所致，或係因同標案另一承包商NOKIA公司或其他承 包商所致，均有疑義，尚未能遽而認定與被告之遲延有因果關係。 （四）原告請求委由國碁公司另行生產之差價並無實據：



國碁公司與原告自行製造之產品與被告應交付予原告之產品，僅係功能相 仿，規格與所用零組件全然不同，勢必無法計算差價之賠償金額，且依供 應合約之規定，原告並無向被告以外之第三人購買ADSL設備之權利，原告 竟違反合約，在未通知被告終止或解除系爭供應合約之情形下，率爾向第 三人訂購ADSL，違背雙方之合約，即使造成原告付出較高之成本，亦應歸 責於原告本身。
（五）原告所提自行研發生產之成本明細不符常理： 原告雖提出成本明細證明自行研發生產系爭ATU-R設備之成本，然明細表中 之全部項目是否均為製造ADSL設備實際組裝且不可或缺之零組件，有無經 過原告增列或更換。原告並不能證明，且估價中竟未加計公司獲利，加工 費之比例僅為總成本之百分之四，較同業一般獲利及加工費應占成本至少 百分之十以上之情形顯然不符，可見原告提出之成本明細並不足採信。 （六）抵銷：
由於被告已分別於八十九年九月一日及八十九年九月二十七日交付第一批 全部及第二批部分之貨品，依中華電信與原告所簽訂附加條款第十二條規 定，中華電信於各批次驗收合格並辦妥相關手續後，即向原告一次付清各 該批次貨品之價款，而原告應依供應合約第六．一條規定，於收受中華電 信支付之貨款後一星期內，將被告應得款項部分匯交被告。然原告迄未支 付被告任何款項，被告就第一批、第二批貨品對於告均有應收貨款本金之 請求權，及自被告對原告主張抵銷之日（即九十年四月九日）起至原告清 償日，按年息百分之五計算之法定遲延利息，準此，被告對原告得請求之 第一批貨款本金為新台幣一千九百八十四萬五千五百零四元，遲延利息（ 暫計至九十年九月二十五日止）為新台幣四十六萬二千四百元，總計新台 幣二千零三十七萬七千九百零四元，被告得對原告請求第二批貨款之本金 為新台幣二百零四萬二千八百四十二元，遲延利息（暫計至九月二十五日 止）為新台幣四萬七千五百九十八元，合計為新台幣二百零九萬四百四十 元，總計抵銷之金額為新台幣二千二百三十九萬八千三百四十四元。參、證據：提出產業報導八份、兩造往來信件三份、零組件及ADSL產品照片三幀。 理 由
甲、程序方面：
壹、準據法部分：按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定 其應適用之法律。涉外民事法律適用法第六條第一項定有明文。本件被告為美國 公司，兩造於八十九年二月八日簽訂一份供應合約，供應合約第二十．一條約定 兩造關於合約所生爭端應由中華民國法院管轄並以中華民國法律為準據法，有原 告所提被告公司登記資料及供應合約影本為證，依據前述規定，本件應以我國法 律為準據法。
貳、管轄權部分：本件原告主張本院為契約履行地，然為被告所否認，按因契約涉訟 者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。民事訴訟法第十二 規定甚明，又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而 為認定，與其請求之是否成立無涉。本件相對人依其主張，既係向契約履行地之



法院起訴，按諸民事訴訟法第二十二條規定，原第一審法院即非無管轄權。至相 對人主張之契約是否真正存在，則為實體上之問題，不能據為定管轄之標準。最 高法院六十五年度抗字第一六二號可資參照。本件原告主張兩造合約以原告公司 址為履行地，並提出訂單為證，經核其上確實記載以新竹市科學園區○○○路二 三號為送交貨物之處所，揆諸前述說明，本院自應有管轄權，合先敘明。乙、得心證之理由：
壹、兩造爭執要旨：
　一、原告主張：原告與被告及訴外人NOKIA公司為參與中華電信之ADSL標案，由 NOKIA公司負責為頭端設備之供應，被告負責用戶側設備之供應，原告則負責 具名參與投標及得標後之工程施工。兩造基於結盟合作關係，於八十九年二月 八日簽署供應合約，約定由被告依合約附件八所定之時間及數量分成六個批次 （分別為：八十九年五月十一日、五月卅一日、六月卅日、七月卅日、九月廿 八日及九十年一月十四日）交付各批次數量之NetDSL 880－ADSL Modem/Bridge 及「NetDSL 1086－ADSL Router」予原告，然被告卻遲至八十九年九月一日始 交付第一批次七千四百九十台（遲延一百一十三天）、九月二十七日始交付第 二批次之部分設備共七百七十一台（遲延一百一十九天，且仍短缺七千二百七 十七台），其餘批次之設備竟違約不予交貨，致原告遭受中華電信共五個批次 之罰款，因NOKIA公司為系爭合約中所謂之「DSLAM supplier」，依合約規定 ，被告需就其與NOKIA共同遲延所造成之罰款依比例負擔百分之三十七之賠償 責任，並就其單獨遲延所造成之罰款則需負百分之百之賠償責任。經核算之結 果，被告就原告所受之罰款應賠償原告新台幣二千六百三十七萬二千九百元， 又原告為減少損失及為避免中華電信之繼續罰款，乃向訴外人國碁公司購買 ADSL 設備，每台價差為二十三元美金，計為新台幣一千二百八十八萬五百三 十一元。另原告公司亦自行研製生產之ATU-R設備共五萬一千零四十六台，以 原告公司出售Covad公司之報價每台單價七十九元美金計算，價差為美金七元 ，計為新台幣一千一百五十八萬七千九百五十二元，該部分之差額損失為被告 遲延交貨所致，亦應由被告賠償原告。綜上所述，被告應賠償原告之損失總額 為新台幣五千零八十四萬一千三百八十三元，為此依系爭供應合約第四．一、 七．一、八．一及八．二條之規定及民法債務不履行之規定，訴請被告應給付 原告新台幣五千零八十四萬一千三百八十三元，及自起訴狀送達之日起至清償 之日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被告則以：兩造間雖存在供應合約，然被告未曾收受原告依供應合約所下訂單 ，且原告未依約以書面通知被告得標，亦未在約定時間內下單，因此兩造就特 定ADSL之買賣契約並未成立，且縱使原告依供應合約有向原告按約定時間及數 量交貨之義務，然被告多次舉證在與原告簽訂系爭供應合約後，ADSL所需零組 件之供應市場即發生普遍性缺貨問題，顯示任何人在同一情形下均無準時交貨 之可能，被告亦曾就無法取得貨料之窘境發函請求原告協助找尋貨料，原告函 覆表示亦無法取得被告所缺貨料，或雖可取得但十分曠日廢時，足證普遍性缺 貨之情形在當時確實存在，而不可歸責於被告，又原告所提證據並無從證明中 華電信對原告罰款之原因是否係因被告之遲延所致，或係因同標案另一承包商



NOKIA公司所致，尚未能遽而認定與被告之遲延有因果關係。再者，原告請求 委由國碁公司另行生產之差價並無實據，原告所提自行研發生產之成本明細亦 不符常理，實不足採，而被告已分別於八十九年九月一日及八十九年九月二十 七日交付第一批全部及第二批部分之貨品，然原告迄未支付被告任何款項，被 告就第一批、第二批貨品對原告均有應收貨款本金之請求權，及自被告對原告 主張抵銷之日（即九十年四月九日）起至原告清償日，按年息百分之五計算之 法定遲延利息，準此，被告對原告得請求之第一批貨款本金為新台幣一千九百 八十四萬五千五百零四元，遲延利息為（暫計至九十年九月二十五日止）新台 幣四十六萬二千四百元，第二批貨款之本金為新台幣二百零四萬二千八百四十 二元，遲延利息（暫計至九月二十五日止）為新台幣四萬七千五百九十八元， 總計抵銷之金額為新台幣二千二百三十九萬八千三百四十四元等語，作為抗辯 。
貳、關於被告是否應依系爭供應合約附件八及原告訂單所定時間、數量交付貨物予原 告之認定：
一、原告主張其與被告及訴外人NOKIA公司為參與中華電信之ADSL標案，由NOKIA公 司負責頭端設備之供應，被告負責用戶側設備之供應，原告則負責具名參與投 標及得標後之工程施工。兩造基於結盟合作關係，於八十九年二月八日簽署供 應合約，原告並已於八十九年三月三日得標之事實，為兩造所不爭，並有原告 所提供應合約、中華電信台灣南區電信分公司材料採購契約等件影本為證，應 堪信為真實。
二、原告復主張於得標後分為六批次向被告下單等情，被告則辯稱並未收受訂單， 經查：原告已先後於八十九年三月十日、八十九年三月十四日、八十九年三月 十五日、八十九年五月十九日、八十九年九月一日、八十九年十月七日依照系 爭供應合約附件八所排定之交期及數量下單予訴外人Global Computer Technologies, Inc.及原告之事實，業據其提出採購單為證，被告雖否認曾收 受前述訂單，並質疑原告何以將相同內容之訂單同時傳送被告與Global Computer Technologies, Inc.，然因系爭供貨合約第五．四條約定「Arescom reserves the right to Tecom to place purchase orders directly to Arescom's preferred supplier(s).Arescom is bound with all obligation ,rights and liabilities from this agreement.」，表示被告公司具有要求 原告公司直接向其偏好之供應者下單之權利，而證人即原告公司職員葉錫仁於 本院九十年六月一日言詞辯論期日證稱，依兩造合約被告有權要求下訂單給被 告在台指定之代理人，他第一批次先下單給被告公司，嗣因依被告公司鄭飛鴻 先生要求下單給Global Computer Technologies, Inc.，遂補單給該公司，第 二至第六批次則同時下單給二個公司等情，又參諸被告對於已交付第一批次 ADSL ATU-R設備七千四百九十台、第二批次七百七十一台之事實已自認在卷， 並主張以貨款抵銷（見九十年六月一日民事答辯五狀），且於本院六月一日言 詞辯論期日時自承兩造間除中華電信之標案外並無其他合作關係等事實，倘被 告並未收受前述訂單，在兩造並無其他契約關係之情形下，何以要依第一批次 訂單所載數量出貨給原告，況且被告公司法定代理人亦曾於八十九年七月二十



一日發函原告，陳稱因普遍性缺貨之情形無法取得部分零組件，以致不能按交 期表出貨等情，此有被告所提信函可證，益徵被告確已收受前述訂單，原告此 部分之主張應堪信為真實，被告空言否認，自不足採。 三、被告雖又辯稱原告已違反系爭合約關於得標時應通知被告及在得標後一個星期 內下單之約定，被告自無須受前述訂單拘束等情，按系爭供應合約第五．一、 五．二、五．三條約定，「Tecom shall notify Arescom that the Tecom is awarded.After notification,Arescom shall be considered to have received the forecasts for the awarded Tenders according to the Tenders.Arescom agrees to make any preparation necessary to deliver the Products at the quantities and dates set forth in Article 2.Tecom agrees to place purchase orders within 1 week from the date that tender(s) is(are) awarded to Tecom.Arescom agrees to accept all purchase oder for the Products,up to the quantities and delivery schedule specified in Appendix8.Arescom may not reject any purchase orders and agrees to deliver the Products at the quantities and dates of the purchase orders.」，是以原告公司必須於得標後通知被告， 並於得標後一週內向被告下單，被告並無拒絕接受原告訂單之權利，關於原告 應通知被告得標之事實及在一週內下單之約定，旨在使被告得有充分之時間依 系爭供應合約附件八之交期表交貨，原告若違反前述約定，僅係產生被告因此 未能準時交貨致生遲延之情形，得否免於損害賠償責任之問題，並不影響原告 下單後，被告應依約交貨之義務，從而，被告此部分辯解亦不足採。 四、從而，應堪認定被告有依供應合約附件八及前述六紙訂單交貨予原告之義務。參、關於本件被告遲延給付或不為給付是否係因零組件普遍性缺貨所致之認定： 被告辯稱其與原告簽訂系爭供應合約後，ADSL所需零組件之供應市場即發生普遍 性缺貨等情，為原告所否認，經查：被告雖提出載有「再加上西元二千年ADSL晶 片大缺貨，使得當時的設備商遲遲無法交貨」、「西元二千年ADSL設備廠出貨不 順，主要原因在於關鍵零組件晶片組的缺貨情形嚴重．．．缺了某種零組件便會 影響整機無法出貨」、「自西元一九九九年底以來，全球性零組件（主要為 Tuner及晶片組）缺貨的問題延續到西元二千年，因此加重網路接取設備廠商購 買零組件的成本，嚴重影響供貨情況，原先雖有業者樂觀預估在前半年即可抒解 缺貨情形，然到下半年仍無法正常供貨」等報導，並提出兩造間往來信函，證明 被告曾去函原告，表示有1.Choke.B2013、2.Line Driver、3.High Q & Low DCR Inductor、4.High Grade PPS dielectric Film Capaciyors四種零組件缺貨， 希望原告能代之取得，原告則回復被告，第一種零組件之出貨日期為七十五天， 第二種零組件之出貨日期為四十週，如以其他產品替代可減少出貨日期至十二週 ，原告目前無法取得第三種零組件且未發現替代品，第四種零組件則在積極尋找 中等情，然因前述報導僅係初淺、概括描述市場狀況，仍無法證明被告自稱所欠 缺零組件之種類確有普遍性短缺之事實，再者，依照原告之回函，第一、二種零 組件並非缺貨，僅係需要出貨時間，又原告並未有代替被告取得零組件之義務， 且原告係為利用被告市場地位之優勢，確保供貨無虞，始與被告簽訂系爭供應合



約，縱未能自行取得零組件，亦不必然係因普遍性缺貨所致，況且，兩造係於八 十九年二月八日方簽署本件供應合約，供應合約中對於或貨品之規格數量、交期 定有明確之規定，且兩造係因中華電信之標案合作始簽訂系爭契約，被告對於中 華電信標案之相關內容及決標之時間必定有一定程度之瞭解，而被告亦曾於八十 九年三月二十二日在所屬網站上發布與原告公司合作取得中華電信標案，將提供 七萬八千組ADSL設備，預定在八十九年五月開始履約之訊息，並表示被告公司具 有準時交貨之能力，此有原告所提該網頁之列印資料可資參照，是以被告自得規 劃所需物料之調度，參以前述關於八十八年底ADSL零組件供應市場已有需求快速 增加之報導，被告在簽訂本件供應合約時理應對此有清楚之認識，在理性衡量各 種因素後與原告簽約，足證被告在八十九年二月份簽約時，並未存在ADSL零組件 普遍性缺貨之情形，而斯時距離被告依約應送交第一批次貨品之五月五日僅有三 個月之期間，被告所提證據並無法證明在短短三個月期間內，ADSL設備零組件之 供給市場產生其所無法預見之巨大變化。再者，依據原告所提前述網站之列印資 料，被告復於八十九年四月一日在網站上發布新聞稿，表示其與香港電信簽訂一 供應合約，由被告公司交付「NetDSL 800 Modem/Bridge」之ADSL設備予香港電 信，將會為被告公司帶來二千萬美金之收益等情，被告雖再辯稱係在八十九年九 月間零組件普遍缺貨之現象開始紓解後，始交貨予香港電信，然此事實更足以證 明被告對於ADSL設備之零組件具有相當程度之掌握。綜上所述，兩造所定供應合 約第十三．一條雖對於契約當事人就超越合理控制之事件（例如普遍性缺貨）所 致生債務遲延或不履行定有免責之規定，然被告所稱普遍性缺貨之情形，並非在 契約簽訂後所突發，致使被告無法預測並掌握之事件，而是在被告簽訂系爭供應 合約前即得精確控制之因素，被告自不得以此作為免責之事由，從而，被告此部 分辯詞亦不足採。
肆、關於損害賠償數額之認定：
一、關於原告因逾期交貨致中華電信罰款部分： 系爭供應合約第八．二、八．三條約定，「In the case there are any delays in the deliveries or quantities are not fulfilled on time,Arescom agrees to compensate Tecom any penalties incurred by Chung-Hwa Telecom resulting from these delays or non-fulfillment.For each day that the delivery of Arescom's Products is delayed, Arescom shall compensate Tecom one-day worth of penalty imposed by Chung-Hwa Telecom.In the case that both Arescom and the DSLAM supplier both delay in delivery,Arescom shall compensate the penalty imposed by Chung-Hwa Telecom for each day that both Suppliers delay in delivery,by the portion of Arescom's responsible value only.」又因不 可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第二百三 十條定有明文。茲審酌原告所得請求賠償之數額如下： （一）第一批次部分：原告第一批次貨物應於八十九年五月十一日交貨予中華電 信，因被告遲延交付貨品，遲至八十九年九月一日始交貨予中華電信，因 遲延一百十三日繳納罰款新台幣七百十四萬九千零十九元（計算式為：



0000000＋0000000＝0000000）之事實，業據其提出材料採購契約、罰款 收據、計算表等件為證。又兩造於八十九年二月十日雖曾約定每台ASDL 設備之單價為美金八十元，然於投標過程中，經減價為每台七十二美元之 事實，業經證人葉錫仁到庭證述屬實，並有原告所提供應合約附件三影本 、開標記錄等件為證，應堪採信。而NOKIA公司為DSLAM供給者，就第一批 貨品遲延至八十九年七月十九日交貨，每單位單價為一百二十五美元之事 實，亦據原告提出交貨記錄為證，在八十九年五月十二日起至七月十九日 止六十九日之期間內，被告應負百分之三十七之遲延責任（計算式為： 72/(72＋125)＝0.37），至於八十九年七月二十日起至八十九年九月一日 止四十四日之期間內，則由被告獨自負損害賠償責任，以此標準計算，被 告就此部分應負賠償之數額為新台幣四百三十九萬八千八百六十一元（計 算式為：0000000x69/113x0.37＋0000000X44/113＝0000000）。 （二）第二批次部分：原告第二批次貨物應於八十九年五月三十一日交貨予中華 電信，因被告僅交付部分貨品，其餘則未交付，原告遲至八十九年九月二 十七日始交貨予中華電信，因遲延一百十九日繳納罰款新台幣八百零二萬 零二百九十三元（計算式為：0000000＋0000000＝0000000）之事實，業 據其提出材料採購契約、罰款收據等件為證。又NOKIA公司為DSLAM供給者 ，就第二批貨品遲延至八十九年八月十五日交貨，而原告依約應自得標之 日起即八十九年三月三日一週內下單予被告（至遲應於八十九年三月十日 前下單），原告遲至八十九年三月十四日始為第二批次之下單，自應就四