給付工程款
臺灣高雄地方法院(民事),建字,100年度,87號
KSDV,100,建,87,20121130,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第87號
原　　　告　陳世峰即安富工程行
訴訟代理人　鄭曉東律師
　　　　　　魏緒孟律師
　　　　　　張名賢律師
複代理人　　簡弓皓律師
被　　　告　臺灣糖業股份有限公司高雄區處
法定代理人　鍾文木
訴訟代理人　吳艾黎律師
上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國101 年11月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰壹拾叁萬肆仟叁佰叁拾肆元，及自民國一百年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。本判決於反訴原告以新台幣柒拾貳萬元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新台幣貳佰壹拾叁萬肆仟叁佰叁拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：伊於民國99年4 月19日向被告承攬「旗山鎮○○ ○段0000地號土石採取跡坑回填整復工程」（下稱系爭工程 ），工程總價金為新台幣（下同）32,47 萬2,720 元，並訂 有工程契約書（下稱系爭合約），預計竣工日期為99年10月 19日，惟伊得標後因土石取得不易，以致施工進度落後，被 告遂於99年11月10日發函通知伊終止契約。系爭工程終止結 算後，被告應給付伊工程款53萬7,569 元及工程綜合保險費 1,52萬2,458 元，共計2,06萬27元，但就其中工程綜合保險 費部分，依系爭工程契約、投標標價清單及行政院公共工程 委員會88年10月27日（88）工程企字第0000000 號函（下稱 系爭0000000 號函）之規定，工程綜合保險應以契約總價金 6 ％計算，承包廠商實際支付之保險費用雖低於契約所列之 金額，機關仍應依契約所列金額支付廠商，故被告應依系爭 工程契約所列「工程綜合保險」項目給付保險費1,52萬2,45 8 元，然被告僅願給付伊實際已支付之保險費9 萬7,418 元 ，且上開款項迄今均未給付伊。又被告於系爭合約終止後將 系爭工程再發包予訴外人祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕



公司），前後二次發包內容不同，則其因第二次發包所生之 差額損失，顯為發包條件之變更，非可歸責於伊，自不可請 求伊賠償該差額損失。又被告所稱受有增加工程款、印花稅 及空氣污染防治費等損害，均屬契約終止消滅後新發生之損 害，自不得請求。縱認被告受有損害，然系爭工程前後兩次 招標，第一次招標最低價為原告之投標金額3,200 餘萬元， 次低標為3,700 餘萬元，若原告未參與投標，而由該次低標 得標，被告應給付工程款3,700 餘萬元，經與第二次招標由 祥裕公司以3,800 餘萬元得標相較，被告所受損害僅有100 餘萬元。又伊就系爭工程已給付履約保證金324 萬7,000 元 ，亦得以該履約保證金抵付被告所受損害賠償金額。為此， 爰依系爭工程契約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被 告應給付原告2,06萬27元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：原告並未依系爭工程契約第12條之規定投保，故 伊無給付保費之義務，縱伊應給付保費，亦僅需給付9 萬7, 418 元，且依系爭0000000 號函釋，亦僅適用正常履約之事 件，而系爭工程契約係因可歸責於原告之事由而終止，自不 能適用上開函釋，否則將造成違約之一方獲取不當得利。伊 因原告違約而終止系爭工程契約，乃將系爭工程未完成部分 重新發包予祥裕公司施作，因而受有重新發包增加之工程款 578 萬464 元、印花稅3 萬6, 431元及空氣污染防制費10萬 2,008 元等損害，合計591 萬8,903 元，伊自得請求原告賠 償。茲以原告應賠償之損害金591 萬8,903 元與伊應給付予 原告之工程款53萬7,569 元之本息主張抵銷，經伊行使抵銷 權後，原告已不得向伊請求給付等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於99年4 月19日向被告承攬系爭工程，工程總價為32,4 7 萬2,720 元，預計竣工日期為99年10月19日，惟原告於得 標後因土石取得不易，以致施工進度落後，被告遂於99年11 月10日發函通知原告終止系爭工程契約。
㈡系爭工程契約之投標標價清單內所列「工程綜合保險」項目 金額為1,52萬2,458 元。原告因系爭工程向國泰世紀產物保 險股份有限公司投保營造綜合保險，其保險內容分為財物損 失險及第三人意外責任險兩部分，其中財物損失險，每一次 事故自負額，天災部分，原告之自負額為20％，且損失須達 100 萬元以上者始為理賠；其他非屬天災部分，損失須達10 0 萬元以上者始為理賠。原告就上開營造綜合保險已給付保 險費9 萬7,418 元。




㈢原告就系爭工程已支付履約保證金324 萬7,000 元。 ㈢系爭工程契約經被告合法終止結算，被告尚應給付工程款53 萬7,569 元。
㈣被告於系爭工程契約終止後，將系爭工程重新發包予祥裕公 司，第二次招標增加工程款578 萬464 元，並另支出印花稅 3 萬6,431 元及空氣污染防治費10萬2,008 元，合計591 萬 8,903 元。
四、本件之爭點：㈠原告是否依照系爭工程契約投保工程綜合保 險？原告請求被告給付工程綜合保險費152 萬2,458 元，有 無理由？㈡被告就系爭工程前後發包予原告及祥裕公司之土 方來源，是否相同？㈢被告主張抵銷之債權，有無理由？ ㈠原告是否依照系爭工程契約投保工程綜合保險？原告請求被 告給付工程綜合保險費152萬2,458元，有無理由？ 1.查，依系爭工程契約第12條保險第2 項約定：「乙方依前款 辦理之營造綜合保險或雇主意外責任險，其內容如下：…7. 每一事故之乙方（即原告）之自負額上限：20％。」、同條 第7 項約定：「乙方未依本契約規定辦理保險，致保險範圍 不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償， 由乙方負擔。」等語，觀諸原告所提其向國泰世紀產物保險 公司投保之營造綜合保險單（見本院卷一第22-28 頁），原 告投保之保險種類有財物損失險及第三人意外責任險兩部分 ，其中財物損失險，每一次事故自負額，天災部分，原告之 自負額為20％，且損失須達100 萬元以上者始予理賠；其他 非屬天災部分，損失須達100 萬元以上者始予理賠，換言之 ，若損失未達100 萬元者，保險公司則不予理賠，該100 萬 元以內之損害，全為被保險人之自負額即由被保險人全額負 擔，核與兩造系爭工程契約之上開約定並未另設須以損失達 100 萬元以上者為理賠標準之限制不符，足認原告並未依系 爭工程契約所定之保險內容投保。原告雖主張：保險公司以 損失達100 萬以上者始予理賠，此係營造保險之通例，蓋10 0 萬元以下之損失易於發生，難以均將其認定為保險事故， 且損失金額不大，投保人無分配風險之必要，故保險公司對 100 萬元以下之營造險，均不予承保云云，然原告就其所主 張之通例並未舉證以實其說，且被告於兩造系爭工程合約終 止後將系爭工程重新發包予祥裕公司，祥裕公司依約向旺旺 友聯產物保險股份有限公司所投保之營造綜合保險，其中財 物損失險部分，每一次事故自負額為保險金額之20％，並無 附加其他限制，此有營造綜合保險單附卷可稽（見本院卷一 第178 頁），故原告上開主張，尚難採信。
2.原告又主張：依系爭0000000 號函及投標標價清單，工程綜



合保險係以契約總價金6 ％計算，承包廠商實際支付之保險 費用雖低於契約所列之金額，機關仍應依契約所列金額支付 廠商，故被告應依系爭工程契約所列「工程綜合保險」項目 給付保險費1,52萬2,458 元云云，並提出該函文及投標標價 清單為證（見本院卷一第16、29頁）。查，系爭0000000 號 函固係載：「有關採總價結算之營繕工程，承包廠商依契約 規定投保，其實際支付保險費用雖低於契約所列該項目金額 ，機關仍應依契約所列金額支付廠商」等語，惟其適用範圍 ，不及於未正常履約之案件，工程若係因承包商違約而終止 者，承包商尚難主張其已依契約規定投保，雖實際支付保險 費用低於契約所列該項目金額，而要求機關仍應依契約所列 金額支付，業經行政院公共工程委員會工程企字第00000000 000 號函覆在卷（見本院卷一第99、100 頁），是系爭0000 000 號函所指者限於已正常履約之工程案件，此際承攬人已 依約投保，縱其實際支付保險費低於契約所列該項目金額， 定作人仍應依契約所列金額給付予承攬人。若為承攬人未依 約履行完畢之工程案件，縱承攬人已依約投保，且其實際支 付之保險費金額低於契約所列該項目金額，仍無該函之適用 ，亦即承攬人不得以其已依約投保為由請求定作人依契約所 列保險費項目金額給付。本件系爭工程契約之投標標價清單 內所列「工程綜合保險」項目金額為1,52萬2,458 元。原告 於得標系爭工程後，已向國泰世紀產物保險股份有限公司投 保營造綜合保險，並已給付保險費9 萬7,418 元，惟原告並 未依系爭工程契約所定之保險內容投保。又原告因土石取得 不易，致施工進度落後，被告乃通知原告終止系爭工程契約 ，如前所陳，是原告既未依約投保約定內容之工程保險，且 系爭工程契約亦因原告未依約履行完畢嗣經被告合法終止， 自與系爭0000000 號函釋情形不相符而無該函之適用。原告 上開主張，亦非可採。
3.依系爭工程契約第12條第7 項約定：「乙方未依本契約規定 辦理保險，致保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者 ，其損失或損害賠償，由乙方負擔。」等語，原告並未依約 投保約定內容之工程保險，已如前述，則依上開約定，原告 自不得依系爭工程契約所列「工程綜合保險」項目請求被告 給付保險費1,52萬2,458 元。
㈡被告就系爭工程前後發包予原告及祥裕公司之土方來源，是 否相同？
1.原告主張：系爭工程所約定之土方來源為限於淤土，不含砂 石，淤土價格較低，故伊得以較低價格得標，而被告另發包 予祥裕公司之土方來源已擴及土石，即包含土方、砂石在內



，砂石價格昂貴，故祥裕公司得以較高價格得標，由此可知 ，被告前後二次發包內容不同等語，惟為被告所否認。查依 系爭工程契約第2 條履約標的及地點之約定：「㈠乙方應給 付之標的：旗山鎮圓潭子段土石採取跡坑回填整復工程，工 作事項詳標價清單、工程設計圖說、施工規範說明書等附件 。㈡履約地點：高雄縣旗山鎮○○○段0000號。」等語，且 依系爭工程契約之附件施工規範說明書第2 點及投標須知第 46 條 約定：「回填土方來源應為『莫拉克颱風』災後產出 淤土（如河川水庫疏濬、農田淤土、山坡土石等），且不夾 雜垃圾、漂流物、建築廢棄物、一般（事業）廢棄物、有害 廢棄物及其他能導致土壤及地下水污染之污染物。」等語， 此有系爭工程契約、施工規範說明書、投標須知等件附卷可 稽（見本院卷一第46、47、163 、194 頁）。依被告與祥裕 公司就系爭工程所簽訂之工程契約第2 條履約標的及地點之 約定：「㈠乙方應給付之標的：跡坑回填整復回填土來源應 為各級政府因莫拉克颱風處理災害之土石、河川淤泥，回填 實方計28萬1,890 立方公尺，上層應回填可耕作土壤應達19 0 公分，其餘工作事項詳標價清單、工程設計圖說、施工規 範說明書等契約附件㈡履約地點：高雄縣旗山鎮○○○段 0000地號，原圓潭農場第6 耕區。」等語，且依該工程契約 之附件投標須知第46條約定：「回填土來源應為各級政府因 莫拉克颱風處理災害之土石、河川淤泥，且不夾雜垃圾、漂 流木、建築廢棄物、一般（事業）廢棄物、有害廢棄物及其 他能導致土壤及地下水污染之污染物。」等語，此有該工程 契約、投標須知等件附卷可稽（見本院卷一第136 、195 頁 ）。由上可知，該兩份工程契約之履約地點同為高雄縣旗山 鎮○○○段0000地號土地；系爭工程契約之土方來源為莫拉 克颱風災後產出淤土（如河川水庫疏濬、農田淤土、山坡土 石等），被告與祥裕公司所簽訂之工程契約之土方來源為莫 拉克颱風處理災害之土石及河川淤泥等，該兩份工程契約就 土方來源均未明示將砂石予以排除。又參以原告曾就系爭工 程向行政院公共工程委員會申訴，經該會判斷以：「依系爭 工程『施工規範說明書』第13條：『回填整復作業時，回填 表土材料如不適合耕種土壤時，不得將其回填於表層，應另 填築適於耕種之土壤於表層。回填整復完成後，表土層土壤 應為可供耕作之良土（粘壤土、砂質粘土、砂質粘壤土、坋 質壤土、壤土、砂質壤土），其厚度不得少於190 公分（上 層60公分，下層110 公分）』之規定，回填整復作業僅表土 層190 公分範圍內要求回填淤土，至於超過190 公分深之回 填土方依投標須知第46條㈠基本資格之規定可回填河川水庫



疏濬、農田淤土、山坡土石等，並非申訴廠商（即原告）所 述招標機關將淤土和砂石分開，僅要求回填淤土。」等語， 此有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書乙份在卷可 參（見本院卷二第105-122 頁）。是以，被告前後與原告及 祥裕公司所簽訂之工程契約既為同一履約地點，履約標的即 土方來源亦同為莫拉克颱風災後所產生之土石，而均未明文 將砂石排除於外，堪認被告前後發包系爭工程之土方來源及 發包內容並無不同，均包含砂石在內。原告執前後兩份工程 契約就土方來源之用語文字稍有不同逕予文義解釋而為上開 主張，尚有未洽。
2.原告又主張：系爭工程契約之附件測量說明於第5 項已特別 約定總鬆方量之標準，惟被告發包予祥裕公司之工程契約之 附件測量說明卻將該第5 項移除，未再有此項約定，足見被 告再次發包之土方來源，已擴張土方來源含括砂石在內，故 被告前後發包內容確有不同等語。被告則辯以：系爭工程之 土方費用係以實方計價，系爭工程契約之附件測量說明第5 點總鬆方量，純粹係提供予投標廠商參考之用。嗣伊就系爭 工程重新發包時，審酌總鬆方量之記載與系爭工程無關，始 將該記載刪除等語。查，觀諸系爭工程契約之附件測量說明 （見本院卷一第196 頁），其第5 點確有「總鬆方量」之說 明，被告與祥裕公司所簽訂工程契約之附件測量說明（見本 院卷一第197 頁），固已將該總鬆方量說明移除，然系爭工 程契約之附件施工規範說明書第3 點約定：「本案跡坑需土 回填計28萬4,225 立方公尺（實方），得標廠商應負責回填 整復至設計高程，無法依回填土鬆方系數比例增加購買土方 費用及相關運費。」等語，系爭工程契約之附件標價清單數 量參考表內所列「土方費用」係以「實方」計價，及測量說 明內總土方量亦載明係「實方」，此有該施工規範說明書、 標價清單數量參考表、測量說明等件在卷可憑（見本院卷一 第163 、182 、196 頁），而被告與祥裕公司所簽訂之工程 契約，其土方費用亦係以實方計價，此觀該工程契約及其附 件測量說明（見本院卷一第136 、197 頁），是被告就系爭 工程前後發包予原告及祥裕公司，其土方費用均係以實方為 計價，而與總鬆方量無關，足認系爭工程契約之附件測量說 明內有關總鬆方量之說明與系爭工程前後均係採實方無關， 該測量說明內第5 點總鬆方量之說明應屬贅文。故被告辯稱 ：系爭工程契約之附件測量說明第5 點總鬆方量，純粹係提 供予投標廠商參考之用。嗣伊就系爭工程重新發包時，審酌 總鬆方量之記載與系爭工程無關，始將該記載刪除等語，應 值採取。原告主張：被告發包予祥裕公司之工程契約之附件



測量說明已將總鬆方量，足見被告再次發包之土方來源，已 擴張土方來源含括砂石在內，故被告前後發包內容確有不同 云云，洵非可採。
㈢被告主張抵銷之債權，有無理由？
1.被告辯稱：伊因原告違約而終止系爭工程契約，乃將系爭工 程未完成部分重新發包予祥裕公司施作，因而受有重新發包 增加之工程款、印花稅及空氣污染防制費等損害，伊自得以 該損害金額與伊應給付予原告之工程款主張抵銷等語。查， 依系爭工程契約第16條第8 項約定：「因可歸責於乙方之事 由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任。」、第19條第 1 項第5 款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以 書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償 乙方因此所生之損失：5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履 約期限，情節重大者。」等語。本件被告就系爭工程前後發 包予原告及祥裕公司之土方來源及發包內容，均無不同，業 經本院認定如前，又原告於得標後因土石取得不易，以致施 工進度落後，被告乃發函通知原告終止系爭工程契約，被告 於系爭工程契約合法終止後，乃將系爭工程重新發包予祥裕 公司，第二次招標增加工程款578 萬464 元，並另支出印花 稅3 萬6,431 元及空氣污染防治費10萬2,008 元，合計591 萬8,903 元等情，為兩造所不爭執，是系爭工程契約既因原 告未依約履行而經被告合法終止，被告自得依約請求原告賠 償重新發包所增加之工程款578 萬464 元，及另行支出之印 花稅3 萬6,431 元及空氣污染防治費10萬2,008 元，合計59 1 萬8,903 元。
2.原告雖主張：被告因重新發包所增加之工程款，係屬契約終 止消滅後新發生之損害，不得請求云云。惟按「民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定， 債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠 償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不 履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解 除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害 賠償之法則，即民法第216 條定之」，最高法院55年台上字 第1188號著有判例意旨可資參照。本件被告重新發包所增加 之工程款，係因原告違約無法繼續施作完成系爭工程所致， 即其係因有可歸責於原告之事由，就未完成工程因給付不能 致被告所受之損害，核屬因原告就系爭工程有給付不能之債 務不履行事由，而應負之損害賠償責任，自有民法第260 條 之適用，並為同法第263 條所準用。原告上開主張，自不足 採。




3.原告又主張：系爭工程前後兩次招標，第一次招標最低價為 原告投標之3,200 餘萬元，次低標為3,700 餘萬元，若原告 未參與投標，而由該次低標得標，被告應給付工程款3,700 餘萬元，經與第二次招標由祥裕公司以3,800 餘萬元得標相 較，被告所受損害僅有100 餘萬元云云，惟被告所發包系爭 工程之第一次招標既由原告得標，兩造並簽訂有系爭工程契 約，則兩造間之權利義務關係自應以系爭工程契約而定，故 於計算兩造因系爭工程契約所生履約爭議之損害賠償金額時 ，即應以一方違約致他方受有何損害為論斷，而與系爭工程 契約有效成立前之其他競標者所為投標金額無關，此乃民法 損害賠償計算之法則。本件系爭工程契約既因原告有可歸責 之事由經被告合法終止，被告自得依系爭工程契約之相關規 定請求原告賠償，且該損害賠償金額應以原告違約致被告受 有損害為計算基礎，與系爭工程決標前其他競標者所為投標 金額無涉，故原告所主張上開損害賠償金額之計算方式，洵 有違誤。
4.查，系爭工程契約第19條第4 項固約定：「契約經依第1 款 規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通 知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括 尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履 約保證金。」等語，惟按「履約保證金之目的在於擔保契約 之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方 之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定 ，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金 當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金 當事人始可主張履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與 給付不完全而能補正者均不包括在內。」、「違約定金之交 付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保， 性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保 債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或 其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損 害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過 高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高 金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之 當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金， 以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同。」，最高法院98 年度台上字第607 號、95年度台上字第2883號著有裁判意旨 可資參照。是履約保證金之目的係在擔保契約之履行，以保 障受領履約保證金之人因對方不履行契約所受之損害，通常 屬違約定金之性質，且違約定金性質上為最低損害賠償額之



預定。查，被告固得依約請求原告賠償重新發包所增加之工 程款、印花稅及空氣污染防治費合計591 萬8,903 元，如前 所陳，惟原告就系爭工程業已支付履約保證金324 萬7,000 元，為兩造所不爭執，揆諸前揭裁判意旨，該履約保證金具 有違約定金之性質，為最低損害賠償額之預定，是原告主張 以該履約保證金抵付被告得請求之上開損害賠償金額等語， 於法並無不合。
5.查，系爭工程契約經被告合法終止結算後，被告尚應給付工 程款53萬7,569 元，為兩造所不爭執，是以，原告對被告確 有工程款債權及前述履約保證金債權合計378 萬4,569 元（ 537569+0000000＝0000000 ），而被告對原告亦有損害賠償 債權591 萬8,903 元，均迄未受償，經被告以其損害賠償債 權與原告之工程款債權及履約保證金債權為適法之抵銷後已 無剩餘，原告已無從向被告請求給付任何金額。五、綜上所述，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付 206 萬27元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊因反訴被告違約而終止系爭工程契約，乃 將系爭工程未完成部分重新發包予祥裕公司施作，因而受有 重新發包增加之工程款578 萬464 元、印花稅3 萬6,431 元 及空氣污染防制費10萬2,008 元，合計591 萬8,903 元，伊 自得請求反訴被告賠償，經扣除伊應給付予反訴被告之工程 款53萬7,569 元後，反訴被告尚應給付5,38萬1,334 元。為 此，爰依系爭工程契約第19條、民法第503 條、第227 條、 第263 條、第260 條等規定為擇一請求，提起本件訴訟。並 聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告5,38萬1,334 元，及自反 訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告於系爭合約終止後將系爭工程再發 包予祥裕公司，前後二次發包內容不同，則其因第二次發包 所生之差額損失，顯為發包條件之變更，非可歸責於伊，自 不可請求伊賠償該差額損失。又反訴原告所稱受有增加工程 款、印花稅及空氣污染防治費等損害，均屬契約終止消滅後 新發生之損害，不得請求。縱認反訴原告受有損害，然系爭 工程前後兩次招標，第一次招標最低價為原告投標之3,200 餘萬元，次低標為3,700 餘萬元，若反訴原告未參與投標， 而由該次低標得標，反訴原告應給付工程款3,700 餘萬元， 經與第二次招標由祥裕公司以3,800 餘萬元得標相較，反訴 原告所受損害僅有100 餘萬元。又伊就系爭工程已給付履約



保證金324 萬7,000 元，亦得以該履約保證金抵付反訴原告 所受損害賠償金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之 訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、查，兩造就系爭工程原簽訂系爭工程契約，反訴被告就系爭 工程已給付履約保證金324 萬7,000 元，嗣因反訴被告施工 落後而有可歸責之事由，反訴原告乃合法終止系爭工程契約 後，經結算後，反訴原告尚應給付工程款53萬7,569 元。反 訴原告於系爭工程契約合法終止後，又將系爭工程未完成部 分重新發包予祥裕公司，受有增加工程款及支出印花稅、空 氣污染防治費等損害，而對反訴被告取得損害賠償債權591 萬8,903 元，業經本院認定如前，從而，反訴原告依系爭工 程契約之法律關係，以其損害賠償債權與反訴被告之上開工 程款債權及履約保證金債權為適法之抵銷後，反訴原告尚可 請求反訴被告賠償213 萬4,334 元（0000000-000000-00000 00＝0000000 ）。
四、本件反訴原告係依系爭工程契約第19條、民法第503 條、第 227 條、第263 條、第260 條等規定擇一請求，為選擇訴之 合併，本院既已依系爭工程契約之法律關係判決反訴原告勝 訴，則反訴原告其餘之請求權基礎即無庸審究，附此敘明。五、綜上所述，反訴原告依系爭工程契約之法律關係，請求反訴 被告給付213 萬4,334 元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日即 100 年11月17日（見本院卷一第116 頁）起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之 請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分， 反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 楊馥如