臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第62號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家齊
潘峻瑩
劉德順
上三人共同
指定辯護人 何俊墩律師
被 告 洪忠成
選任辯護人 郭國益律師
被 告 林昌政
選任辯護人 李靜怡律師
被 告 潘菊枝
潘勳安
上二人共同
指定辯護人 廖頌熙律師
被 告 陳文成
指定辯護人 陳里己律師
被 告 葉佩君
選任辯護人 邱麗妃律師
被 告 潘炫吉
選任辯護人 王叡齡律師
被 告 柯世挺
選任辯護人 楊譜諺律師
被 告 湯錦明
謝振華
上二人共同
指定辯護人 康文彬律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第9082號、第9114號、第9489號、第10337 號、第
10338 號、第15105 號、第18089 號、第19561 號），本院判決
如下：
主 文
陳家齊共同犯如附表一所示之罪，均累犯，分別判處如附表一所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑貳拾玖年，褫奪公權拾年。未扣案之行動電話壹具（含門號０九七六一二一六二八號ＳＩＭ卡壹枚）與林昌政連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與林昌政連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹具（含門號０九八一七九九四００號ＳＩＭ卡壹枚）與湯錦明連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與湯錦明連帶追徵其價額。未扣案之販毒所得共計新臺幣壹萬貳仟伍佰伍拾元，其中如附表一編號１
所示之販毒所得新臺幣貳仟元與潘菊枝、潘勳安連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘菊枝、潘勳安之財產連帶抵償之；如附表一編號２、３所示之販毒所得新臺幣壹仟柒佰元與洪忠成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與洪忠成之財產連帶抵償之；如附表一編號４所示之販毒所得新臺幣壹仟伍佰元與陳文成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳文成之財產連帶抵償之；如附表一編號５、６所示之販毒所得新臺幣貳仟元與林昌政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林昌政之財產連帶抵償之；如附表一編號７所示之販毒所得新臺幣壹仟元與陳文旗連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳文旗之財產連帶抵償之；如附表一編號８所示之販毒所得新臺幣捌佰伍拾元與湯錦明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與湯錦明之財產連帶抵償之；如附表一編號９、所示之販毒所得新臺幣叁仟伍佰元與柯世挺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與柯世挺之財產連帶抵償之。
潘菊枝共同犯如附表一編號１所示之罪，處有期徒刑拾伍年捌月，褫奪公權柒年。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元與陳家齊、潘勳安連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊、潘勳安之財產連帶抵償之。
潘勳安共同犯如附表一編號１所示之罪，處有期徒刑拾伍年捌月，褫奪公權柒年。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元與陳家齊、潘菊枝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊、潘菊枝之財產連帶抵償之。
洪忠成共同犯如附表一編號２、３所示之罪，均累犯，分別判處如附表一編號２、３所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑拾伍年，褫奪公權陸年。未扣案之販毒所得共計新臺幣壹仟柒佰元與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊之財產連帶抵償之。
陳文成共同犯如附表一編號４所示之罪，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟伍佰元與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊之財產連帶抵償之。
林昌政共同犯如附表一編號５、６所示之罪，均累犯，分別判處如附表一編號５、６所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑貳拾年，褫奪公權捌年。未扣案之行動電話壹具（含門號０九七六一二一六二八號ＳＩＭ卡壹枚）與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與陳家齊連帶追徵其價額。未扣案之販毒所得共計新臺幣貳仟元與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊之財產連帶抵償之。
湯錦明共同犯如附表一編號８所示之罪，累犯，處有期徒刑柒年
拾月，褫奪公權伍年。未扣案之行動電話壹具（含門號０九八一七九九四００號ＳＩＭ卡壹枚）與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與陳家齊連帶追徵其價額。未扣案之販毒所得新臺幣捌佰伍拾元與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊之財產連帶抵償之。
柯世挺共同犯如附表一編號９、所示之罪，均累犯，分別判處如附表一編號９、所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。未扣案之販毒所得共計新臺幣叁仟伍佰元與陳家齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家齊之財產連帶抵償之。
葉佩君犯如附表二所示之罪，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年。未扣案之販毒所得共計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
潘峻瑩犯如附表三所示之罪，分別判處如附表三所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑拾捌年，褫奪公權柒年。未扣案之販毒所得共計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
潘炫吉犯如附表四所示之罪，分別判處如附表四所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑陸年。未扣案之販毒所得共計新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
劉德順犯如附表五所示之罪，均累犯，分別判處如附表五所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑玖年。未扣案之販毒所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
謝振華共同犯如附表六編號１所示之罪，累犯，判處如附表六編號１所示之主刑及從刑欄所示之刑。又犯如附表六編號２所示之罪，累犯，判處如附表六編號２所示之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑徒刑拾玖年，禠奪公權柒年。扣案如附表十四所示之行動電話壹具（含搭配門號０九一二九四六一四九號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。未扣案之販毒所得共計新臺幣貳仟伍佰元，其中如附表六編號１所示之販毒所得新臺幣貳仟元與事實欄所載成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與事實欄所載成年人之財產連帶抵償之；如附表六編號２所示之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳家齊（綽號「阿齊」）、葉佩君、潘峻瑩（綽號「瑩仔」 ）、謝振華（綽號「阿華」），均明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有；潘菊枝
、潘勳安（綽號「阿安」）、洪忠成（綽號「細子仔」）、 陳文成（綽號「成仔」）、林昌政（綽號「昌仔」）、湯錦 明（綽號「添仔」）、柯世挺皆明知海洛因係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販 賣或持有；陳文旗（另經通緝）、潘炫吉、劉德順亦明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品，不得非法販賣或持有，詎渠等竟分別基於如 附表一至六所示之犯意，各以如附表一至六所示之犯罪行為 方式與交易價格，將如附表一至六所示之毒品販賣予各該購 毒者以營利。嗣因檢警執行通訊監察，並分別扣得如附表七 至十五所示之物品，且陳家齊、洪忠成、陳文成、湯錦明、 柯世挺、潘炫吉、劉德順為警查獲後，各就渠等所為前開犯 行，於偵審中均自白犯罪，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之判斷：
壹、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若 係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無 證據能力。而本案被告洪忠成、陳文成、柯世挺及其辯護人 雖分別辯稱：被告洪忠成、柯世挺於警詢時之供述，及被告 陳文成於偵訊中之供述，皆非出於任意性云云（見院二卷第 14頁）。惟查：
一、被告洪忠成部分：
被告洪忠成雖辯稱：伊於100 年3 月24日製作警詢筆錄過程 中，員警曾告知伊：如不配合辦案，就有可能會遭到收押云 云（院四卷第5 頁至第9 頁）。然經本院勘驗警詢錄音資料 ，警詢筆錄之製作係連續錄音，且有其他警局相關人員在場 對話或接聽無線電、行動電話，而被告洪忠成於警詢過程中 ，並未經員警帶往驗尿，員警亦無提及被告洪忠成可能遭到 收押等類此言語，再被告洪忠成回答時之語氣從容自然，並 無可疑為唸稿或害怕之情，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可查 （見院四卷第62頁），復被告洪忠成就本院之勘驗內容亦表 示無意見，足認被告洪忠成辯稱遭到員警不正方法詢問云云 ，實無足採。
二、被告柯世挺部分：
被告柯世挺之辯護人雖曾一度陳稱有遭受不正方法詢問之情
，惟其辯護人嗣後表示就前揭非任意性之抗辯，不再爭執（ 見院二卷第62頁、第180 頁，院三卷第180 頁、第266 頁反 面），且卷內亦查無何等事證足以顯示被告柯世挺有遭受員 警以不正方法詢問之情，足認被告柯世挺於警詢時之供述， 應係出於任意性，而得採為本案認定犯罪事實之基礎。三、就被告陳文成部分:
經本院訊問後，被告陳文成表示前揭非任意性部分，係針對 另案林永聰、李宏昌、柯子群部分，至涉及本案證人方春全 部分，則無非出於任意性之情等語（見院三卷第272 頁）， 是被告陳文成就本案所涉部分，既已陳明其供述並無非出於 任意性之情，且卷內查無跡證顯示檢察官有何以不正方法訊 問之舉，堪見被告陳文成之偵訊供述，應係出於任意性，亦 得作為本案之證據使用。
貳、次按，供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156 條第1 項規定將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。而證人 陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，審 理事實之法院亦應詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性（ 最高法院100 年度台上字第3796號、第3099號判決意旨可參 ）。又證人於警詢時若受不正方法而影響其證述之任意性， 則其證言之證據能力自應予排除，但其嗣後於檢察官偵訊時 並未受不正方法而影響供述之任意性，且不能證明警詢時所 受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中， 而與檢察官偵訊時之證述具有因果關係者，即不得任意排除 其於檢察官偵訊時所為證述之證據能力。尤其檢察官若已合 法踐行告知義務，提醒具結之效果，依法進行具結程序者， 證人再為內容相同之供述，則此次證述之任意性不因前階段 不正手段而受影響，其非任意性證述之排除效力自應加以阻 斷。易言之，檢察官之偵訊，相對於先前之調查詢問，乃一 個別獨立之合法偵訊程序，二者間不具有密切結合之關聯性 ，本無延續證人於調查中所受脅迫、利誘，致未能自由陳述 可言；如調查人員在詢問時或詢問前施以不正方法，原則上 僅影響該次詢問所為供述之任意性，而不及於嗣後應訊時所 為之證述，倘無具體明確之證據，足以證明當時所受之強制 確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認於 嗣後應訊時仍持續受到強制（最高法院99年度台上字第4905 號、97年度台上字第2513號、98年度台上字第7797號判決均 類此意旨）。經查：
一、證人潘峻瑩部分：
證人潘峻瑩於本院審理時雖陳稱：被告陳文旗並未交付毒品 予伊，伊於警詢時陳述有拿到毒品，係因於警詢筆錄製作過
程中，警察要伊這樣講，員警並叫伊要指認4 個人出來，說 這樣到時會被判得比較輕云云（見院四卷第274 頁至第276 頁），惟經本院勘驗證人潘峻瑩之警詢錄音光碟，查無證人 潘峻瑩所述之情節，且員警詢問態度懇切，並無要求證人潘 峻瑩需指出4 位同案被告之言詞，又證人潘峻瑩回答時之語 氣自然、語調清晰，偶有停頓思考，尚無可疑為唸稿之情， 而員警亦無施以強暴、脅迫等不正方法，此有本院勘驗筆錄 1 份在卷可憑（見院六卷第頁至第276 頁至第279 頁），足 見證人潘峻瑩於審理中所為之上開陳述，並非屬實，尚無可 採。況且，綜觀證人潘峻瑩該次警詢筆錄內容，證人潘峻瑩 就其是否於99年12月26日與陳家齊進行毒品交易、是否於10 0 年1 月30日與葉佩君進行毒品交易等節，均為否定之回答 ，此有證人潘峻瑩之前揭警詢筆錄1 份在卷可考（見警六卷 第131 頁、第132 頁），足見證人潘峻瑩得按其意思而為否 定之陳述，其意思表示之自由並未受到員警左右，堪認員警 未對證人潘峻瑩施以何等不正詢問方式，迫其作出違反其意 志之陳述。從而，證人潘峻瑩之該次警詢陳述應係出於其任 意性，並無不得作為證據之限制。
二、證人陳文旗部分：
證人陳文旗於本院審理時雖一度證稱：伊於警詢中之回答， 都是員警寫好筆錄後，再問伊是不是，並非伊自己陳述的云 云，惟證人陳文旗旋又改稱：伊現在記不起來為何自己的警 詢陳述與審理中之陳述不一云云（見院六卷第86頁），足見 證人陳文旗之證詞閃爍不定，是否確有其警詢陳述非出於任 意性之情，已非無疑。復酌以證人陳文旗一再陳明：伊並無 遭受警方暴力脅迫、威脅、利誘或其他不正當之方式取供等 語在卷（分見警六卷第108 頁、第119 頁、第122 頁），並 於警詢中曾陳述：時間伊不太清楚、伊沒有要供出何犯罪行 為、伊無販賣毒品、沒有拿錢、沒有交易成功、數量不清楚 等言語（見警六卷第105 頁反面至第108 頁、第111 頁至第 115 頁），苟該警詢筆錄係由員警事前製作完畢，豈有前開 諸多不確定或否認之語句。再衡以證人陳文旗嗣於審理中供 明：伊於警詢中之陳述均係出於其自由意志等語在卷（見院 六卷第89頁），且卷內亦查無其他跡證可資證明證人陳文旗 之警詢陳述有何等非出於任意性之情，是證人陳文旗前開陳 述應非可採，從而，證人陳文旗之警詢陳述既係出於其任意 性，自無不得作為證據之限制。
三、證人朱寶蓋部分：
查證人朱寶蓋於接受檢察官偵訊時，並無遭受何等不正方法 之訊問，檢察官之態度懇切，亦有切實遵守具結程序之相關
規定，且證人朱寶蓋於偵訊過程中之回答，態度均屬肯定、 清晰，並無遲疑或模擬兩可之狀，復未曾提及其於警詢時所 為指認並不確定或有所懷疑之言語，又證人朱寶蓋應訊時之 神情自然，時而配合肢體動作，回答流暢等情，業經本院勘 驗偵訊錄影音光碟資料明確，有本院勘驗筆錄1 份附卷可佐 （見院五卷第122 頁至第123 頁），足見證人朱寶蓋以證人 身分到庭接受交互詰問時，陳稱：警察口氣不太好，伊有一 直跟警察講說伊不敢確定，且要求記明筆錄，之後伊也有向 檢察官表示過此情，有告訴檢察官伊對於指認照片並不確定 ，偵訊時伊會害怕云云（見院五卷第37頁至第38頁、第43頁 、第44頁、第50頁至第51頁），顯無可採。是證人朱寶蓋之 偵訊內容既係出於任意性，且證人朱寶蓋於本院審理時所述 之前揭非任意性情狀，經本院查證係屬虛妄，再被告林昌政 及其辯護人均明確捨棄勘驗證人朱寶蓋之警詢過程（見院五 卷第123 頁至第124 頁），又別無其他跡證足以證明證人朱 寶蓋之警詢陳述非出於任意性，循此，證人朱寶蓋於警詢及 偵訊時之證述，堪認均係出於任意性，均得採為本案證據使 用。
叁、再按，被告之陳述，如以之作為證明被告本人案件之證據時 ，不論是居於被告或證人之地位所為，概屬自白，依自白法 則定其得否為證據；倘係資為證明他人被告案件之證據時， 則或可稱之為「他白」，自應依人證之證據方法處理，否則 其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料 。被告於其本人案件，就被告以外之人之事項受訊問，乃居 於證人之立場，如未令其具結而為證言，縱令嗣後在該被告 以外之他人被告案件，另依證人身分具結陳述，並接受詰問 ，仍難謂該原本不得為證據之先前陳述因此而具有證據能力 ；再者，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據；是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據（最高法 院101 年度台上字第442 號、100 年度台上字第3316號、96 年度台上字第3923號判決意旨可參）。經查：一、證人即共同被告陳家齊於100 年8 月3 日就其他共同被告潘 菊枝、潘勳安所為之供述（見偵九卷第316 頁），證人即共 同被告林昌政於100 年3 月22日就其他共同被告陳家齊所為 之供述（見偵二卷第34頁至第36頁），證人即共同被告柯世 挺於100 年6 月17日偵訊時之陳述（見偵三卷第239 頁）、
證人林夜明於100 年5 月13日就其他被告陳家齊、林昌政所 為之供述（見偵三卷第139 頁至第140 頁），均未經具結， 揆諸上開說明，應無證據能力。至被告陳家齊、林昌政、柯 世挺於上開各該偵訊中所為不利於自己之陳述，屬被告陳家 齊、林昌政、柯世挺之自白，無具結與否之問題，又係出於 渠等之任意性，自得作為證據，而有證據能力，併予指明。二、證人即共同被告陳家齊、潘峻瑩，及證人林永聰、朱寶蓋於 偵訊時，就被告洪忠成、林昌政、葉佩君所為之證述，均經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰始為結證，有渠等之結 文各1 份在卷可稽（分見偵九卷第153 頁、第157 頁、第20 2 頁反面、第143 頁、第195 頁），復被告洪忠成、林昌政 、葉佩君及渠等之辯護人，皆未釋明前開證人於偵訊時所為 證述，有何「顯有不可信之情況」之理由，亦查無證據顯示 證人渠等於偵訊中之證詞，係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，揆諸上揭說明，前揭證人於偵訊時，就被 告洪忠成、林昌政、葉佩君所為之證詞，皆有證據能力。故 被告洪忠成、林昌政、葉佩君之辯護人各自辯稱：證人即共 同被告陳家齊、潘峻瑩，證人林永聰、朱寶蓋之偵訊陳述， 為審判外陳述，且未經對質詰問，均無證據能力云云（分見 院二卷第181 頁；院二卷第180 頁，院三卷第318 頁；院二 卷第22頁，院三卷第280 頁），被告洪忠成之辯護人並含混 辯稱：證人陳家齊、林永聰之偵訊陳述，如未經具結，無證 據能力云云（見院四卷第4 頁），均非可採。
三、被告柯世挺之辯護人原辯稱：證人即共同被告陳家齊、證人 方春全於偵訊時之證述，未經對質詰問，無證據能力云云（ 見院二卷第14頁），惟其後被告柯世挺之辯護人表示就前揭 證人之偵訊內容，均不再爭執證據能力（見院二卷第62頁、 第180 頁，院三卷第180 頁、第266 頁反面），而卷內亦無 何等事證顯示證人陳家齊、方春全於偵訊中有遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形之虞，是證人陳家齊、方春 全於偵訊中所為不利於被告柯世挺之證述，既經具結，又係 出於任意性，自均有證據能力。
肆、再按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於 其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被告 以外之人於調查中所為之陳述，(1) 與審判中相符時，其先 前之陳述仍應符合刑事訴訟法第159 條之5 規定之要件，始 具有證據能力，(2) 與審判中不符時，其先前之陳述有無證 據能力，應依同法第159 條之2 或第159 條之5 所定之要件 是否充分為判斷；又同法第159 條之2 所定之傳聞例外，即
英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「 與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必 要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳 述，為有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在 環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、 有無違法取供，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問 及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆 錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項客觀因素，為整體 之考量。例如：被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言 、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。 蓋被告以外之人在上述特別情況下，依通常經驗而言，比較 可能為誠實之陳述，其可信之程度甚高，而具有可信性之情 況保證。至於此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳 述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，且 該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之（參見最高法院101 年度台 上字第415 號、第1082號，100 年度台上字第2446號，99年 度台上字第4905號，97年度台上字第1827號，96年度台上字 第3923號、第4365號，95年度台上字第4414號判決意旨）。 經查：
一、證人鄭奇易於警詢時，就被告謝振華所為之證述，核與審判 中之結證內容相符，又經被告謝振華之辯護人爭執此部分之 證據能力（見院二卷第14頁，院七卷第71頁），而無刑事訴 訟法第159 條之5 規定之適用，揆諸前開說明，應無證據能 力。
二、證人陳家齊、陳文旗、潘峻瑩、林永聰、方春全、朱寶蓋、 鄭麗鳳、戴義誠於警詢時，就被告潘菊枝、潘勳安、洪忠成 、陳文成、林昌政、湯錦明、葉佩君、謝振華所為之陳述， 核與證人渠等於本院審判中所為證述內容均有所歧異，詳簡 不一，實質內容已有不符，且證人陳家齊、潘峻瑩、林永聰 、朱寶蓋、鄭麗鳳於本院審理中，均有陳明其「忘記了」、 「沒有印象」，並表示時間經過已久，有些細節渠等已經不 復記憶等情（陳家齊部分，見院六卷第46頁、第48頁、第51 頁、第54頁至第58頁，院五卷第195 頁至第213 頁；潘峻瑩 部分，見院四卷第284 頁、第286 頁、第290 頁、第292 頁
；林永聰部分，見院五卷第219 頁至第228 頁；朱寶蓋部分 ，見院五卷第37頁至第41頁、第48頁；鄭麗鳳部分，見院四 卷第202 頁至第213 頁），本院已難以再由同一供述者取得 與先前相同之陳述內容。又證人渠等於警詢時所為陳述，均 為證明上開被告是否成立本案犯罪事實之主要待證事實之存 在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。復審酌證人 渠等於警詢時所為之陳述，係出於自然之發言，並無何遭受 員警以不正方法詢問，或有何陳述並非出於任意性等情狀， 再證人陳家齊客觀上為共同被告，與被告潘菊枝、潘勳安、 洪忠成、陳文成、林昌政、湯錦明間分別各具共同正犯之關 係（詳後述），其於警詢時所為不利於被告潘菊枝、潘勳安 、洪忠成、陳文成、林昌政、湯錦明之證詞，亦屬違反自己 利益之陳述，具有可信之特別情況，再於警詢過程中，員警 均已踐行告知義務，亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問 及禁止夜間詢問規定之狀，另衡以證人渠等於警詢時並未面 對前開被告，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關 係，且警詢距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明 確，故本院依證人渠等於審判外為陳述時之外部附隨環境或 條件而為整體考量後，認具備「可信性」。是以，茲綜合審 酌前述諸節，認證人渠等於警詢時之陳述與審判中不符，因 渠等於警詢時所為之陳述，有上揭較可信之特別情況，且為 證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，均有證據能 力。從而，被告潘菊枝、潘勳安之辯護人辯稱：陳家齊、陳 文旗之警詢陳述無證據能力云云（見院七卷第14頁、第29頁 ），被告洪忠成之辯護人辯稱：陳家齊、林永聰之警詢陳述 ，均無證據能力云云（見院四卷第4 頁）；被告陳文成之辯 護人辯稱：陳家齊、方春全之警詢陳述無證據能力云云（見 院二卷第14頁）；被告林昌政之辯護人辯稱：陳家齊、林永 聰、朱寶蓋之警詢陳述，均無證據能力云云（見院二卷第18 0 頁，院三卷第318 頁，院七卷第14頁、第51頁、第71頁） ；被告湯錦明之辯護人辯稱：鄭麗鳳之警詢陳述無證據能力 云云（見院二卷第14頁）；被告葉佩君之辯護人辯稱：潘峻 瑩之警詢陳述無證據能力云云（見院二卷第22頁，院三卷第 280 頁）；被告謝振華之辯護人辯稱：戴義誠之警詢陳述無 證據能力云云（見院二卷第14頁，院七卷第69頁），均非可 採。
伍、本案相關通訊監察譯文之證據能力：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人
、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音內容與監聽譯文之 記載是否相符（最高法院97年台上字第5940號判決意旨參照 ）。經查：
㈠如附表一編號２、３、４及附表二所載部分，係經法官審核 後，依法進行監聽，以門號0000000000號、門號0000000000 號作為通訊監察號碼，有卷附通訊監察書及電話附表各1 份 在卷可查（分見院二卷第72頁至第73頁、第78頁至第79頁、 第81頁至第82頁），又本案採用為證據之監聽譯文（分見譯 一卷第6 頁、第58頁、第195 頁、第475 頁至第476 頁）， 其內容分別包含被告洪忠成（持用門號0000000000號）與證 人林永聰、共同被告陳家齊（持用門號0000000000號）與證 人林永聰、被告陳文成與共同被告陳家齊（持用門號000000 0000號）、被告葉佩君與同案被告潘峻瑩（持用門號000000 0000號）間，商討如附表一編號２、３、４及附表二所示毒 品交易買賣事宜，揆諸上開說明，均非屬被告洪忠成、陳文 成、葉佩君以外之人，事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，不受傳聞法則之規範。是以，被告 洪忠成、陳文成、葉佩君之辯護人各自辯稱：本案相關通訊 監察譯文屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云 （分見院四卷第4 頁至第5 頁，院三卷第272 頁、第280 頁 ，院二卷第22頁），均無足採。
㈡再者，被告陳文成固一度辯稱檢警所監聽之通話內容非伊之
聲音，譯文中所提及之「成仔」應為同案被告洪忠成云云（ 見院二卷第179 頁，院三卷第271 頁，院四卷第126 頁）。 惟查，經本院勘驗後，認本案相關監聽錄音資料（即譯一卷 第195 頁編號2048號）之聲音，核與其他監聽資料之聲音（ 即譯一卷第197 頁編號079 號）相符，且被告陳文成亦承認 譯一卷第197 頁編號079 號所示之監聽資料，確為伊之聲音 乙情（見院四卷第124 頁），又衡以被告陳文成嗣於本院審 理時，亦就本案犯行坦認不諱（見院五卷第34頁），此外， 共同被告陳家齊於警詢中，經員警提示100 年1 月5 日17時 51分10秒許之通訊監察譯文，亦曾供陳上開譯文中所稱之「 成仔」即為被告陳文成乙情明確（見警六卷第27頁至第28頁 ），可見被告陳家齊確有以「成仔」稱呼被告陳文成之情。 循此，足認上開監聽譯文，確為被告陳文成與共同被告陳家 齊、證人方春全間之通話內容無訛。是被告陳文成此部分之 辯解，均非可採。
㈢另外，被告葉佩君及其辯護人固辯稱：通話內容與監聽譯文 不符，員警可能僅截取部分對話，而省略對被告葉佩君有利 之通話內容云云（見院二卷第21頁，院三卷第283 頁）。惟 查，被告葉佩君業已陳明：譯文的內容並沒有錯，伊的確有 說過如譯文所載之通話內容乙情（見院三卷第283 頁），且 經本院勘驗後，確認監聽錄音資料核與通訊監察譯文之內容 大致相符，並無刻意省略對被告葉佩君有利之對話，有本院 勘驗筆錄1 份在卷可證（見院四卷第159 頁至第162 頁）， 可見被告葉佩君及其辯護人此部分所為之辯解，同無足採。二、次按，監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截 取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之 犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀該法第5 條第1 項 規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監 聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預 測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而 會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之 證據，倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據 ，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所 取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種 情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文 規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法 第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員 於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以 立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。 鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具
有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時 截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之 法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及 監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所 列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性 者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案 之證據使用（最高法院101 年度台上字第1383號、100 年度 台上字第6706號、第7007號判決意旨參照）。經查，檢警於 99年12月30日至100 年1 月28日期間，經法院審核，以共同 被告陳家齊所持用之門號0000000000號行動電話作為通訊監 察號碼，惟經警於監察期間內，偶然發現被告陳文成涉有與 共同被告陳家齊共同販賣毒品之情事，此有卷附通訊監察書 、電話附表及相關監聽譯文各1 份在卷可查（分見院二卷第 78頁、第79頁，譯一卷第195 頁），檢警因認被告陳文成於 100 年1 月8 日涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之 罪嫌，而對被告陳文成開啟調查程序，則被告陳文成所涉上 開罪嫌既為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬通訊保障 及監察法第5 條第1 項第1 款所規定得受監察之犯罪，揆諸 上揭說明，應得容許將該偶然獲得之通訊監察內容作為本案 之證據使用。是被告陳文成辯稱：本案相關通訊監察期間係