臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 101年度簡字第4872號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉鶯華
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101
年度偵字第19023號），本院判決如下：
主 文
劉鶯華共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部份應補充「現場圖」外，餘 均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪 刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原 因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果 而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會 議決議參照）。而被告行為後，刑法於民國94年2月2日修正 公布，並自95年7月1日施行，揆諸前揭說明，應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法比較，茲就本件所涉相關規定說明 如下：
（一）查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28 條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障 ，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯 ），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型， 是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以 修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成 犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不 利。
（二）刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣 間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定 ，以銀元1 元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則
規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經 比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰 金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條 第5款之規定有利於被告。
（三）按修正後刑法第231 條因配合同法第56條連續犯之廢除， 而刪除該條第2 項常業犯之規定。又修正前刑法上所謂「 常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業 性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一 之謀生職業，則非所問（最高法院85年台上字第510 號判 例意旨參照）。本件被告劉鶯華與另案被告楊金柱確有媒 介、容留成年女子黃勤之及徐鳳英與男客為性交行為，已 如聲請簡易判決處刑書所述。然除查獲當次外，未有黃勤 之及徐鳳英尚與其他男客為性交、猥褻行為，或店內其他 公關小姐有與男客為性交、猥褻之事證存卷，本院認依現 存證據資料，無從證明被告係反覆實施該罪之構成要件行 為，或賴此為生。是本件應僅成立單一之刑法第231條第1 項意圖使成年女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪 ，而非同條第2項常業圖利容留性交罪，前揭刑法第231條 之修正於被告而言，並無何有利、不利之區別。（四）綜上，本院適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原 則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）綜合比 較全部罪刑，認本案應一體適用被告行為時之法律對其較 為有利。
三、論罪科刑：
（一）按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「 媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與 他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之 行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先 為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所 吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第 4164號判決意旨可資參照）。查本件被告劉鶯華以媒介方 式容留成年女子黃勤之及徐鳳英於另案被告楊金柱所經營 之「儂妮美容坊」包廂內與男客為性交行為，是核其所為 ，係犯修正前刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。 其與另案被告楊金柱間就前揭犯行之實施，有犯意聯絡及 行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯 。復被告媒介性交以營利之低度行為應為容留性交以營利 之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）爰審酌被告正值壯年，不思以正途謀取錢財，為貪圖不法 利益，竟媒介、容留成年女子與男客從事性交行為，敗壞
社會善良風氣，所為實不足取，惟念及其犯後終能坦承犯 行、學歷為國小畢業及經濟狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
（三）又被告行為後，刑法業經修正，已如前述，修正前刑法第 41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金 。」又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金 折算標準，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元 、900元折算為1日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後 之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被 告，是本件應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第 41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定 ，諭知易科罰金之折算標準。
（四）又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布 ，於同年月16日施行。而犯罪在中華民國96年4 月24日以 前者，除另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期 或金額2分之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款定有明文。查被告犯罪時間在96年4月24日以前， 所犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利罪，非該減刑條例第3 條列舉不予減 刑之罪名，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條 第1項第3款、第7條及第9條之規定於判決時，減其宣告刑 2分之1，同時再依原宣告刑諭知易科罰金之折算標準。（五）又扣案之扣案之使用過保險套1個、保險套134個、潤滑液 1瓶、遙控器1個、鑰匙2支、使用過之保險套1個、日報表 及日帳單6 張，被告否認為其所有，辯稱：係店內所有等 語，復查無其他證據證明上開扣案物係被告所有供本件犯 罪所用或預備，或因犯罪所生或所得之物，均不另為沒收 之諭知，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1項、第3項、第454條第2項，刑法 第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第231條第1項前段、 第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項後段 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條
例第2 條第1項第3款、第7條、第9條，逕以簡易判決處如主 文所示之刑。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
高雄簡易庭 法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
書記官 胡淑芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231 條第1 項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附件：