臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度智訴字第26號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許有慶
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵
字第8416號、第11204 號），本院改依簡式審判程序審理，判決
如下：
主 文
許有慶共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號1 至6 所示之物沒收。 事 實
一、許有慶為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「愛得意精品店 」（招牌名稱為「愛得意情趣禮品」）之實際負責人（登記 負責人為其母許賴儉），其知悉「Cialis Film-coated Tablets 」（即「犀利士膜衣錠」，下稱「犀利士」）係美 商美國禮來大藥廠所生產製造，並由臺灣禮來股份有限公司 向行政院衛生署取得藥品許可證而核准輸入、販賣之藥品； 另「Viagra Film-coated Tablets」（即「威而鋼膜衣錠」 ，下稱「威而鋼」）則係美商輝瑞產品公司所生產製造，並 由輝瑞大藥廠股份有限公司向行政院衛生署取得藥品許可證 而核准輸入、販賣之藥品；另其知悉如附件編號1 、2 所示 之商標，分別係美商美國禮來大藥廠、美商輝瑞產品公司向 經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於西藥商 品之商標專用權，現尚於商標專用期間內，非經商標權人之 同意或授權，不得將該等商標使用於同一商品，亦不得販賣 擅自使用上開商標之商品。而其明知某真實姓名、年籍不詳 ，綽號「黑人」之成年男子所販售之「犀利士」（有盒裝及 散裝）、「威而鋼」（僅有散裝），分別係未經美商美國禮 來大藥廠、美商輝瑞產品公司核准，擅自製造及冒用他人藥 物名稱之偽藥，其中「威而鋼」偽藥，並係擅自使用如附件 編號2 所示商標於藥錠上之仿冒商標商品，而盒裝之「犀利 士」偽藥，則係於包裝盒上擅自使用如附件編號1 所示商標 之仿冒商標商品，且該包裝盒上，並擅自印製美商美國禮來 大藥廠之公司名稱、地址、聯絡電話、用藥資訊、批號、有 效日期及條碼等資訊，其中公司名稱、地址、聯絡電話、用 藥資訊等訊息，係表示包裝盒內之藥品係為原廠生產或授權 生產之私文書，而批號、有效日期及商品條碼，則係表示上 開用意之準私文書。詎許有慶竟與某真實姓名、年籍不詳之 陳姓成年女子，共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱 藥品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、準私文書之犯 意聯絡，自民國100 年7 月間某日起，由許有慶以每顆「犀
利士」偽藥新臺幣（下同）150 元（盒裝者，則每盒有4 顆 ），而每顆「威而鋼」偽藥90元之代價，向綽號「黑人」之 成年男子購入「犀利士」及「威而鋼」偽藥，並僱用上開陳 姓女子為店員，而在「愛得意精品店」內，以每顆「犀利士 」偽藥300 元至400 元之售價、每顆「威而鋼」偽藥250 元 之售價，將該2 種偽藥販賣與不特定人牟利，平均每月販售 上開2 種偽藥共6 、7 顆，並於販售盒裝「犀利士」偽藥時 ，向購買之顧客行使前揭偽造私文書及準私文書，而使該等 顧客有誤認包裝盒內之「犀利士」，係由美商美國禮來大藥 廠生產或授權生產之虞，足生損害於美商美國禮來大藥廠。 嗣因臺灣禮來股份有限公司及輝瑞大藥廠股份有限公司之市 場調查員吳國治，於100 年9 月5 日，在「愛得意精品店」 內，向上開陳姓女子以1500元代價購得盒裝「犀利士」偽藥 1 盒，另以1000元代價，購得「威而鋼」偽藥4 顆（即附表 編號1 、2 所示之物）；又於100 年12月2 日，在「愛得意 精品店」內，向上開陳姓女子以800 元代價購得「犀利士」 偽藥2 顆，另以500 元代價購得「威而鋼」偽藥2 顆（此次 購得之物品未經扣案），並於送驗後發現係屬偽藥，乃向法 務部調查局高雄市調查處報案處理。之後經該處人員於100 年12月22日下午2 時25分許，持本院核發之搜索票，前往「 愛得意精品店」搜索，當場扣得如附表編號3 至8 所示之物 ，因而查悉上情。
二、案經美商美國禮來大藥廠、美商輝瑞產品公司訴由法務部調 查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按本件被告許有慶所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 檢察官意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行 之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。 又本件既改行簡式審判程序，則下述被告以外之人於審判外 所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第2 項之規定，自應具 有證據能力，併予敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 吳國治於接受調查局人員詢問時之證述情節相符（見偵1 卷 第33、36頁），並有行政院衛生署藥品許可證（見偵1 卷第 12、14頁）、「愛得意精品店」之營業登記資料（見偵1 卷 第16頁）、證人吳國治所購得盒裝「犀利士」之包裝盒相片
（見偵1 卷第19頁）、「PGS 大連工廠QC實驗室」就扣案「 威而鋼」出具之鑑定報告（見偵1 卷第22至29頁、偵2 卷第 16至23頁）、臺灣禮來股份有限公司就扣案「犀利士」出具 之鑑定報告（見偵1 卷第30頁、偵2 卷第29至31頁）、證人 吳國治就購買上開藥品經過所為之書面說明（見偵1 卷第34 、35、37頁）、本件搜索扣押筆錄（見偵1 卷第47至49頁） 、扣押物品目錄表（見偵1 卷第50頁、偵4 卷第8 頁）、被 告承租高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋之租賃契約書（見 偵2 卷第40至45頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務 查詢結果（見本院2 卷第9 、10頁）在卷可稽，復有如附表 編號1 至6 所示之物扣案足憑，堪認被告前開自白顯與事實 相符，足以採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪可認定 。另本件起訴書之犯罪事實，固贅載「被告明知如附件編號 3 所示之商標，業經美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局 申請註冊核准，取得商標專用權，且仍在商標權專用期間內 ，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註 冊商標」等文字（但未提及被告所販售之商品有使用附件編 號3 所示之商標），然已經公訴檢察官當庭予以更正（見本 院2 卷第15頁），且卷內亦無足夠證據證明被告所販售之商 品，有擅自使用附件編號3 所示之商標，是本院就此部分自 無庸再予審究，附此敘明。
三、論罪科刑部分
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，於100 年6 月29 日經總統公布修正之商標法，業由行政院定自101 年7 月 1 日起施行，而修正後之商標法第97條規定：「明知他人 所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸 出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦 同」，另被告行為時即92年5 月28日修正公布之商標法（ 下稱修正前商標法）第82條則規定：「明知為前條商品而 販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」，經比較 後，修正前後所定之罰則相同，新法並未較有利於行為人 ，依據刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應依被告行為 時之規定處斷。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥 事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、修 正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法
第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書 與準私文書罪。被告前開販賣冒用他人藥物名稱之藥物犯 行，起訴書之犯罪事實業已敘及，僅係所犯法條欄漏未論 列，應予補充。
（三）被告就前開犯行，與上開真實姓名、年籍不詳之陳姓成年 女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告 前揭犯行，均係利用其開設「愛得意精品店」之機會，基 於經營業務之單一意思決定，在同一地點，於密集期間內 以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆及延續實行之 特徵，客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應分別予 以包括之評價而以一罪處斷。又被告上開犯行，既應予包 括評價而以一罪處斷，則期間縱有分別侵害美商美國禮來 大藥廠、美商輝瑞產品公司法益之情，亦不生想像競合犯 之問題，附此敘明（最高法院92年度台上字第4959號、第 5115號判決意旨參照）。
（四）被告於本件犯行中，以一販賣偽藥之營業行為，而同時觸 犯上述販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、非 法販賣侵害商標權之商品罪、行使偽造私文書與準私文書 罪等多罪，為想像競合犯，應從一重以販賣偽藥罪處斷。 被告前開行使偽造私文書與準私文書犯行，雖未經檢察官 提起公訴，然既與被告被訴之販賣偽藥、販賣冒用他人藥 物名稱之藥物、非法販賣侵害商標權之商品等犯行，具有 前述之想像競合犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及， 本院得併予審理。
（五）爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，竟 販賣前揭冒用他人藥物名稱及仿冒他人註冊商標之偽藥， 並行使偽造私文書及準私文書，不僅侵害藥商之合法權利 ，且對相關社會消費大眾身體健康有所危害，所為實有可 議之處，且迄今未能與告訴人達成和解，對告訴人為合理 之賠償，然念被告於本院審理中，終能坦承犯行，犯後態 度尚可，復參以被告販賣偽藥之規模、期間及遭扣案偽藥 之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至 告訴代理人雖檢附其他販賣偽藥之判決，而請求本院量處 被告有期徒刑7 月以上之刑。惟按，其他個案之判決結果 ，本無法拘束審理不同案件之法院，況告訴代理人所檢附 之他案判決，或係遭查獲之偽藥數量較本件為多，或係行 為人有構成累犯之素行，抑或係行為人犯罪情節較本件為 重，不一而足；又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示 之刑，已足懲被告所為犯行，並令被告心生警惕，是認告 訴代理人上開所請，尚無足採，併此敘明。
（六）扣案如附表編號2 、4 所示之「威而剛」偽藥及附表編號 1 所示之「犀利士」偽藥，均係被告所販賣之仿冒商標商 品，業如上述；又沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應 依主刑所適用之法律，是該等物品，均應依修正前商標法 第83條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至因鑑 驗而滅失之「威而鋼」偽藥2 顆，既已不復存在，自無從 諭知沒收。另按，藥事法第79條第1 項：「查獲之偽藥或 禁藥，沒入銷燬之」之規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之偽藥、禁藥若未 經行政機關沒入並銷燬，法院仍得依刑法第38條規定宣告 沒收（最高法院92年度台上字第2718號判決、93年度台上 字第738 號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3 所示之 「犀利士」偽藥，僅為散裝藥錠，而經本院當庭勘驗結果 ，該藥錠上並未使用如附件編號1 所示之商標（見本院卷 第23頁），固非屬仿冒商標商品，然該等「犀利士」偽藥 係被告所有，業據被告於本院審理中陳明在卷（見本院2 卷第22頁背面），並係供被告為本件販賣偽藥犯行所用之 物，且該等「犀利士」偽藥尚扣押於本案，未經行政機關 沒入銷燬，依據前揭說明，爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定，併予宣告沒收。至因鑑驗而滅失之「犀利士」偽藥 1 顆，既已不復存在，自無從諭知沒收。另扣案如附表編 號5 、6 所示之物，亦係被告所有，且分別係供本件犯罪 所用及預備之物（用途如附表所示），業據被告於本院審 理中陳明在卷（見本院2 卷第22頁背面），爰依刑法第38 條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案如附表編號 7 、8 所示之物，經被告主張與其本件犯行無關，且稱附 表編號7 所示之物，並非其所有，而應係其承租上址房屋 之前即已存在（見偵1 卷第60頁、本院2 卷第22頁背面） 。本院審諸被告既已坦承本件犯行，衡情無就此等扣案物 品另為不實陳述之理，足認此2 項扣案物品，尚與本案無 關，故不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第210 條、第216 條、第220 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 紀龍年
附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
修正前商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。修正前商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216 條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220 條第1 項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論
。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│1 │盒裝「犀利士」偽藥（含包裝盒1 只）│1 盒（內含4 顆「犀利士」│
│ │ │偽藥藥錠） │
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│2 │「威而鋼」偽藥 │原有4 顆，因鑑驗而用罄1 │
│ │ │顆，尚餘3 顆 │
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│3 │「犀利士」偽藥（許有慶所有） │原扣得12顆，因鑑驗而用罄│
│ │ │1 顆，尚餘11顆 │
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│4 │「威而鋼」偽藥 │原扣得16顆，因鑑驗而用罄│
│ │ │1 顆，尚餘15顆 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│5 │「1001夜高潮愛之液」空盒（許有慶所│1 個 │
│ │有，供藏放「犀利士」及「威而鋼」偽│ │
│ │藥，以免遭發覺） │ │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│6 │夾鏈袋（許有慶所有，預備供包裝「犀│2 包 │
│ │利士」及「威而鋼」偽藥與購買者） │ │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│7 │「Viagra」30Tablets 空罐（含說明書│1 個 │
│ │1 份） │ │
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│8 │電話記事紙 │1 張 │
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