臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度交簡上字第234號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳朝柄
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院於中華民國101年8
月15日100年度交簡字第3233號簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：101年度偵字第17636號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳朝柄於民國101年6月16日晚上9時許，在屏東縣東港鄉某 餐廳，與客戶共飲玻璃罐裝啤酒數瓶後，明知已達不能安全 駕駛動力交通工具之狀態，竟於翌（17）日凌晨0時許，仍 駕駛車牌號碼3737-E9號自用小客車欲返回住處，嗣於同日1 時許行經高雄市林園區雙園大橋南端引道往高雄方向時，因 逆向行駛而經警攔查，並於同日1時9分許對陳朝炳施以酒精 濃度測試，測得其呼氣所含酒精成份達每公升0.65毫克，始 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告高雄地方法院檢察官偵 查偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判 決上訴於管轄之第二審地方法院合議庭者，準用上開規定， 同法第455條之1第3項規定明確。查本院101年11月6日第二 審審判程序傳票，業於同年10月19日上午10時30分，送達被 告陳朝炳之戶籍地址即高雄市○○區○○路25巷2號，由被 告親自簽收而合法送達，且被告並未陳報其他送達地址、亦 無遷籍、在監在押等情，有本院送達證書、被告戶籍查詢資 料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院簡 上卷第28頁、第34至35頁）。惟被告於審判期日未到庭，復 未提出理由以供審查，經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第455條之1第3項準用第371條之規定，不待其到 庭陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引 證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形 ，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被 告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同 意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據 聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承有於上開時、地飲用啤酒後駕駛車 牌號碼3737-E9號自用小客車欲返回住處，嗣經警攔查後， 測得酒測值達每公升0.65毫克乙情，惟矢口否認有何不能安 全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：伊酒測值雖達每公升0.65 毫克，但當時精神狀況良好，且伊做生理平衡測試均合格， 不能單憑酒測值即認定伊有不能安全駕駛之情形；又伊依法 得於1小時後再進行拒絕酒測，員警採證過程殊有不當云云 。經查：
(一)被告於101年6月16日晚上11時許，在屏東縣東港鄉某處，與 客戶共飲玻璃罐裝啤酒數瓶後，於翌（17）日凌晨0時許駕 駛車牌號碼3737-E9號自用小客車欲返回住處，嗣於同日凌 晨1時許行經高雄市林園區雙園大橋時，因逆向行駛，為警 攔查並進行酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度高達每公升 0.65毫克等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承 明確（見警卷第2至3頁、偵卷第8頁、簡上卷18頁），並有 卷附刑法第一百八十五條之三案件測試觀察記錄表、高雄市 府警察局林園分局酒精濃度呼氣測定值各1份在卷可稽（見 警卷第5至6頁），是被告於前述時地飲酒後呼氣酒精濃度值 達每公升0.65毫克，猶駕駛動力交通工具之事實，堪以認定 。
(二)被告雖辯稱：伊當時精神狀況良好，且做生理平衡測試均合 格，駕駛汽車並無不能安全駕駛之情況云云。然按刑法第18 5條之3規定所謂「不能安全駕駛」，乃抽象危險犯，並不以 發生具體危險為必要，對於呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫 克（0.55MG\L）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已 達不能安全駕車之標準，此業有法務部88年5月18日以法88 檢字第001669號函告足參，應為絕對不能安全駕駛動力交通 工具。次按當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼
氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低，將影 響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變 ；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑 不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失， 視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌 肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時， 則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，此復經行政院 國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（ 88）北總內字第26868號函示明確。本件被告之呼氣酒精濃 度經測試結果，已達每公升0.65毫克，實已符合前開絕對不 能安全駕駛之標準；再徵以被告為警查獲時，經員警觀察被 告查獲後狀態有多語之情形，且駕駛過程中有駛入對向車道 異常駕駛行為等情，復據前開刑法第185條之3案件測試觀察 紀錄表記載明確（見偵卷第5頁正面），況被告於本院審理 中坦承當日伊確實有逆向行駛之駕駛行為乙節（簡上卷第18 頁反面），足認依被告當時之意識狀態，其注意力、判斷力 及操控動力交通工具之能力已受影響，堪認被告確因飲酒已 達不能安全駕駛動力交通工具之程度。至被告辯稱其案發後 所作之直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地） 及平衡動作（雙腳併攏，雙手貼緊大腿，將一腳向前抬高離 地15公分，並停止不動30秒）均合格，並以卷附刑法第一百 八十五條之三案件測試觀察記錄表為據。惟警方取締酒後駕 車勤務運作方式，一般除對行為人進行呼氣酒精濃度測試外 ，固往往另要求行為人進行諸如「直線步行一定距離後迴轉 走回原地」、「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高 離地一定距離，並靜止不動一定時間」、「雙腳併攏，雙手 向前平伸，閉眼，輪流使用左右手的食指指尖觸摸鼻尖」等 生理協調平衡測試，以作為行為人是否已達不能安全駕駛動 力交通工具之判斷，然該等測試內容究非在模擬駕駛動力交 通工具之複雜行車動態環境下所作成，雖可作為判斷行為人 是否已達不能安全駕駛動力交通工具之輔助判斷標準之一， 惟行為人是否確有不能安全駕駛動力交通工具之情事，仍應 依其駕車當時是否有陷於精神異常或意識力、判斷力降低， 對猝發之事，無法為立即、適當之反應等具體情事判斷。是 被告有不能安全駕駛之情，非僅有酒精濃度測定值為證，亦 有被告異常駕駛行為可佐，已如前述，自無從僅以被告通過 上揭酒後生理協調平衡檢測而遽認被告未達不能安全駕駛之 狀態，故此部分尚難作為對於被告有利之認定。(三)另被告猶辯稱：伊依法可等到1小時後再進行酒精測試，員 警採證過程殊有不當云云。惟查：按員警以呼氣酒精測試器
檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間。 經詢明距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測（如有請求 漱口，給予漱口）；經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束 時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束 時間滿15分鐘再進行檢測（如有請求漱口，給予漱口）。前 述飲酒結束時間，依受測者所告知之時間起算；此有警方之 取締酒後駕車作業程序在卷可參。是如受測者檢測時距飲酒 結束時間未滿15分鐘，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結 束時間滿15分鐘再進行檢測，亦屬符合程序。本件被告於10 1年6月17日凌晨0時至1時許飲酒完畢，並於同日1時9分經警 以呼氣測試酒精濃度，且員警執行酒精濃度測試前曾予被告 喝水等情，業據被告於本院準備程序中供承明確，並有上開 被告之酒精濃度呼氣測定值（警卷第6頁）1份附卷可稽；揆 諸前揭說明，員警當日對被告執行酒精濃度測試之過程，並 無程序上之不法或不當。是被告空言辯稱當日員警應等待1 小時後始得對伊進行酒精濃度檢測云云，顯非可採。(四)從而，被告上開所辯均無可採，本件事證明確，被告犯行洵 堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動 力交通工具罪。被告上訴意旨雖否認犯罪，並於本院準備程 序中以原審判刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當 ，惟被告所犯不能安全駕駛動力交通工具犯行，業經本院認 定如前，被告空言否認犯罪，已不足取；次按量刑輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參 照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以本 件事證明確，而依刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段 ，並審酌被告前於92年間同因犯不能安全駕駛動力交通工具 罪而遭本院判處拘役20日之前科紀錄，距今雖尚有相當時日 ，然被告再度違犯同一刑律，顯見其刑罰反應力薄弱，而連 同本案總計2次行為所示，被告尚存有飲用酒類後仍執意駕 駛動力交通工具之習慣，被告迄未建立尊重路權與用路人安 全之概念，是其品行未佳。再連同本案被告此二次呼氣酒精 濃度分別為每公升0.62、0.65毫克，可見被告每次違反酒後 不得駕駛動力交通工具義務之程度益發嚴重。又本次被告係 以駕駛汽車方式違犯刑律，犯罪手段除較為嚴重外，並於夜
間酒後駕駛汽車行駛於郊區道路上，是其犯罪所衍生危險甚 高；復審酌被告自稱高中畢業之智識程度，應當知悉政府已 廣加宣傳酒駕行為已加重刑罰下仍違犯刑律，本院於刑罰裁 量上亦應隨法定刑之加重而予以調整，自不得再以拘役或罰 金刑等輕刑處置，以免被告再生僥倖輕忽律法之心，並冀其 從此建立尊重路權之法治觀念。最後審酌被告自稱勉持之生 活狀況，並念本次並未肇生交通事故，以及被告於犯後已陳 明所犯細節並願受刑律制裁之犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折 算標準，核屬已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，且所宣告 之刑度亦屬妥適，揆諸上揭說明，本院自應尊重原判決之決 定，上訴人仍執前詞指摘原判決量刑過重，亦難憑取。綜上 所述，被告提起本件上訴以否認犯行，並認原審量刑過重云 云，核均屬無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371 條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳盈吉
法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
書記官 陳仙宜