臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第15號
上 訴 人 光盛營造股份有限公司
法定代理人 柯景森
訴訟代理人 盧世欽律師
被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 蘇志勳
訴訟代理人 黃勇雄律師
訴訟代理人 潘柏庭
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年2 月
29日臺灣高雄地方法院100 年度建字第37號第一審判決提起上訴
，本院於101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國97年1 月4 日與被上訴人簽訂「 第7 期及12期市地重劃區○○路網工程（下稱甲工程）」採 購契約，約定工程總價6888萬元，金額不得逾8178萬1363元 ；又於97年12月31日與被上訴人簽訂「二號運河鄰近區㈠寬 頻工程（下稱乙工程）」，約定總價6088萬8000元，甲、乙 工程均採實作實算，工期同為110 工作天。甲工程於97年1 月25日開工後，因配合辦理第一次變更設計新增「停車格油 漆」與第2 次變更設計新增「路面油漆標線」等工項，及變 更「5cm 原有AC刨除及重新鋪築增加8410平方公尺」、「手 孔等項目數量變更」等項目。又因遭遇地下管線抵觸致停工 114 天，嗣於97年10月20日竣工，並於98年1 月10日驗收合 格，上訴人因停工114 天增加直接費用95萬8789元（含現場 人員及點工薪資88萬5170元、租金4 萬4444元、郵電費1 萬 6531元、水電費4668元及燃料費7976元）及間接費用（即管 理費）25萬4929元，共121 萬3718元。乙工程自98年1 月23 日開工，其間因配合路平專案，調降區域內既有人手孔高程 及修正抗壓強度而辦理第一次變更設計展延工期28天，辦理 變更修正圖說核准停工56天，於98年8 月29日竣工，並於同 年11月9 日驗收合格，上訴人因停工56天增加直接費用54萬 5429元（含現場人員及點工薪資44萬8526元、租金6 萬4000 元、郵電費1 萬0825元、水電費4356元及燃料費1 萬77 22 元）及間接費用17萬4306元，共71萬9735元。上開停工既於 投標前無法預見，如依契約計酬，將使其負擔額外之費用而 顯失公平，爰依民法第227 條之2 規定，請求被上訴人給付 193 萬3453元本息及供擔保假執行之聲請。原審駁回其訴及
假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院陳述：僅依 情事變更規定請求。（按：上訴人於原審依民法第509 條或 類推適用第546 條規定先位請求；依民法第227 條、第23 1 條、第227 條之2 及契約，備位請求）減縮聲明如上述。（ 按：上訴人於原審請求208 萬4683元本息）二、被上訴人辯以：
㈠.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。 惟情事變更原則旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預 料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間 之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行 中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事 人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容( 如材 料、價金等) 之考量，自不得於契約成立後，始以該原可 預料情事之實際發生，再依據情事變更原則請求增加給付 (最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照) 。 ㈡上訴人為專業營造工程廠商，對於投標公共工程有於施工 中辦理變更設計之情事，知之甚稔，系爭工程契約中亦明 確表明招標機關有權為變更設計施作，並於招標時即已將 系爭工程契約公開，足證系爭工程於施工中被上訴人為辦 理變更設計，並有停工之情形，非二造於簽訂系爭工程契 約所不能預見。且系爭契約第19條明確約定：「一、本工 程因事實需要。甲方（即被上訴人）有隨時書面通知乙方 （指上訴人）依照契約變更設計（含新增項目）施作之權 ，乙方不得異議。但增加數量達原契約工程設計數量50％ 以上者，乙方得以拒絕....。二、變更設計之作業，如必 須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間書面通知 乙方配合」，是兩造已於契約約定被上訴人有變更設計之 權。況甲工程部分兩造已於97年10月2 日簽訂工程議定書 ，就變更設計新增部分金額達成議定；乙工程部分亦就變 更設計新增部分，於98年6 月1 日議定成立，並給付工程 款完畢，顯見本件變更設計增作工項等，非簽訂系爭契約 時所不能預料，不屬情事變更。
㈢依契約第21條第3 項第2 款第4 目約定：「因可歸責於甲 方（即被上訴人）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六 個月仍無法復工者，乙方（上訴人）得解除或終止本契約 ，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償... ㈡工程已開工者：....4.工程停工期間經甲方認定必要現 場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，該項工資
應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定，但 乙方應按日填報日報表，並於每週末每月底將影響部分以 書面報甲方備查」。依上，兩造已就施工期間發生停工情 事為預見，否則即無該約定，故無情事變更。又各該工程 停工期間並未逾6 個月，且於停工期間未依此約定填報日 報表，以書面向被上訴人備查，亦未請求停工費用，上訴 人亦知悉不得請求停工費用。
㈣再者，甲工程停工114 天、乙工程停工56天，均係上訴人 自承無工項可施工，且主動申請停工以避免逾期完工，而 非被上訴人要求停工。且既無工項可做，即無待工待料， 又兩造往來均以上訴人營業所為聯繫地址，而非以上訴人 主張之工務所地址聯繫，且既已無待施作工項，要無設置 工務所必要，請求直接、間接費用非但無必要，且費用亦 高等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准免為假假行。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈兩造前於97年1 月4 日訂立甲工程契約，約定由上訴人承攬 施作甲工程，工程總價6888萬元，金額不得逾8178萬1363元 ，採實作實算計價，工期110 工作天。於97年8 月1 、2 日 因配合五權街寬頻管道刨除重鋪展延工期2 日（工期改為11 2 工作天）。上訴人於97年1 月25日開工，同年10月20日竣 工，98年1 月10日驗收合格，期間共270 日曆天，包括雨天 13.5天、國定假日33天、奉准停工天數114 天（97年6 月23 日起至同年7 月31日、98年8 月3 日起至同年10月16日）， 因故不計工作天數1 天（97年6 月6 日）。停工期間除97年 8 月1 、2 日復工2 日外，均係因無工項可供施作，由上訴 人向被上訴人申報停工獲准，被上訴人同意停工期間不計工 期。兩造另於97年10月2 日針對甲工程簽訂第一次變更設計 議定書（原審卷一第7 至44頁；第83至84頁、第105 至107 頁、第172 至197 頁、卷二第317 頁）。 ⒉兩造又於97年12月31日訂立乙工程契約，約定由上訴人承攬 施作乙工程，工程總價6088萬8000元，亦採實作實算，工期 同為110 工作天，因辦理變更設計延展工期28天（工期改為 138 工作天）。上訴人於98年1 月23日開工，同年8 月29日 竣工，同年11月9 日驗收合格，共計219 日曆天，包括雨天 13天、國定假日33天、奉准停工天數56天（98年5 月6 日起 至同年月27日、7 月15日起至8 月17日）。上述停工天數同 係因無工項可供施作，由上訴人向被上訴人申報停工獲准， 被上訴人同意停工期間不計工期。兩造另於98年6 月1 日針
對乙工程簽訂第一次變更設計議定書（原審卷一第45至82頁 、第85至86頁、第117 、132 至134 頁、第199 至209 頁、 第212 頁）。
⒊甲、乙工程款經兩造結算後各為6496萬8096元及6248萬9889 元，均經上訴人領取完畢。
⒋被上訴人對上訴人提出申報停工期間費用單據之形式上真正 ，及其中屬於甲、乙工程各為水電費4668元及4356元等數額 均不爭執（原審卷三第64至71頁、第131 至139 頁、207 頁 ，惟仍抗辯就此部分款項不負給付義務）。
㈡當事人爭執事項：
⒈系爭工程因變更設計等因素，經被上訴人核准停工如上，是 否合於情事變更？
⒉如合於情事變更，被上訴人抗辯兩造已就情事變更後工程款 為議定、給付，上訴人不得再為請求，是否有據？ ⒊如得請求，金額若干？
四、系爭工程因變更設計等因素，經被上訴人核准停工如上，是 否合於情事變更？
㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民事法第227 條之2 第1 項定有明文。次按民 法第227 條之2 第1 項所稱之情事變更，係指契約成立後， 其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一 般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事 變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最 高法院97年度台上字第60號裁判要旨參照）。準此，苟情事 為契約成立時所得預料，即與情事變更有間。
㈡上訴人主張甲工程停工114 天、乙工程停工56天各節固為被 上訴人自認，且有工期明細表可憑（原審卷第84頁、86頁） ，然被上訴人以上情置辯，從而上訴人即應就其主張情事變 更之有利事實舉證實之。經查：
⒈工程實務上定作人保留「變更設計權」頗為常見，尤以公共 工程為甚。依系爭甲、乙契約第19條工程變更：一、約定： 「一、本工程因事實需要。甲方（即被上訴人）有隨時書面 通知乙方（指上訴人）依照契約變更設計（含新增項目）施 作之權，乙方不得異議。但增加數量達原契約工程設計數量 50％以上者，乙方得以拒絕....」，即均有上開保留變更設 計權約款，有各該契約附卷可稽（原審卷一第33、34頁；第 69、70頁），故而被上訴人於有事實上需求時即可行使該變 更權限。又變更設計固非必然發生停工情事，但因變更設計 等而停工同為工程實務所習見。依該條約定：「二、變更設
計之作業，如必須使進行中之工程『停工』時，甲方應預估 復工時間書面通知乙方配合」，足見兩造間已有因變更設計 而停工之預見，則上訴人以前開停工事由主張情事變更，即 非有據。
⒉另稽之契約第21條第3 項第2 款第4 目約定：「因可歸責於 甲方（即被上訴人）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六 個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間 達6 個月仍無法復工者，乙方（上訴人）「得」解除或終止 本契約，「並得」就下列項目提出相關證明文件向甲方核實 求償... ㈡工程已開工者：....4.工程停工期間經甲方認定 必要現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，該項 工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定， 但乙方應按日填報日報表，並於每週末每月底將影響部分以 書面報甲方備查」，亦有上開契約足佐（原審卷一第32至34 頁；第70至72頁），堪認該約款屬上訴人解除或終止權之約 定，同時亦為停工補償（或賠償）約定，顯見兩造非但對於 停工所生之損失同有預見，且合意以6 個月未開工或繼續停 工6 個月未復工執為請求補償（或賠償）之要件，並進而約 定其補償（或賠償）計算標準及相關請求程序，可徵工程因 故不開工或停工不滿6 個月者，兩造同有不為補償或賠償費 用之認知與合意。又既為承攬人權利，縱合於上開情形，上 訴人因別有考量不行使契約解除或終止權，而僅請求停工補 償（或賠償），乃權利之行使，自非不可，此觀上開「得」 、「並得」約定自明。
⒊按上訴人為專業營造公司，有豐富之承攬公共工程及締約經 驗，對於變更設計為工程實務上所常見，知之甚稔，況兩造 於簽訂系爭甲、乙契約時，即約定被上訴人有變更設計權， 並就變更設計可能衍生停工期間及補償等問題具體約定，核 其情節，與民法第227 條之2 所稱契約成立後，情事變更， 非當時所得預料之情未侔。況甲、乙工程，各依序停工114 天、56天，為上訴人所主張，停工均未滿6 個月，與兩造補 償或賠償停工費用約定不合，參以上訴人已如數受領約定工 程款，以本件請求金額之鉅，苟非兩造就停工衍生之費用補 償或賠償約定如上，衡情上訴人當於工程結算時一併請求， 然卻未於嗣後變更設計議價時，就甲、乙工程停工期間增加 之費用另行約定，已據證人郭錦昌證述甚明（本院卷二第5 頁）。核與證人即被上訴人承辦人員洪兆能證述：甲、乙工 程沒有因為等待被上訴人變更設計停工而要求所增加之費用 等語相符（本院卷一第127 頁），此與常情有違，因認上訴 人主觀上已有受契約第19條、第21條上開約定拘束之認知與
意思。是上訴人主張有情事變更原則之適用云云，為不可採 。從而，上訴人依民法第227 條之2 請求被上訴人給付如聲 明所示之金額為無據。又本件既以「停工」期日執為是否有 情事變更原則之適用，則有關展延工期日數及與原有工期比 例為何已無關聯，故不贅論。
五、綜上所述，兩造已就停工費用為約定，上訴人主張情事變更 為不可採，是其本於情事變更規定（上訴人於原審依民法第 509 條或類推適用第546 條規定之先位請求；依民法第227 條、第231 條及契約之備位請求於本院均不再主張如上）請 求上訴人給付193 萬3453元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，應予駁回，其 假執行之聲請應併予駁回。原審為其敗訴判決，理由雖有不 同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為裁判 基礎之事實已明，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，於訴訟結 果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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