臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度再易字第52號
再審原告 王素貞
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
再審被告 高雄銀行股份有限公司
法定代理人 李瑞昌
訴訟代理人 黃美娟
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，再審原告對於
民國101 年7 月24日本院101 年度再易字第21號再審確定判決提
起再審之訴，本院於101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院101 年度再易字第21號確定判決廢棄。再審被告前項再審之訴駁回。
本件再審及前項再審訴訟費用，由再審被告負擔。 事實及理由
一、再審意旨略以：本院101 年再易字第21號確定判決（下稱再 審確定判決），將101 年度上易字第3 號確定判決（下稱原 確定判決）廢棄，改判駁回王素貞（即本件再審原告）在第 二審之上訴，然再審確定判決有如下之適用法規顯有錯誤， 爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款，聲明不服，提起再 審之訴。
㈠原確定判決認定訴外人陳信寬之保證債權非屬系爭抵押權所 擔保之範圍，屬第二審對契約之解釋、證據之取捨及事實之 認定，為事實審職權之行使，不得謂為適用法規顯有錯誤。 ㈡高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）自認訴外人陳信寬 之保證債務成立於民國97年間，已在93年10月20日委任保證 契約約定動用期間之後，且在陳信寬95年2 月13日以存證信 函向高雄銀行表示不再擔任連帶保證人之後，系爭保證債務 對陳信寬並不存在，再審確定判決仍認定系爭保證債務成立 於94年8 月26日，為系爭抵押權擔保之範圍，有判決消極不 適用法規民事訴訟法第279 條第1 項之顯然錯誤，且影響裁 判。
㈢高雄銀行於原確定判決本院準備程序終結後才提出93年10月 20日之委任保證契約，94年8 月26日之保固保證金連帶保證 書更是於再審程序才提出，則原確定判決自無庸予以審酌， 是再審確定判決有消極不適用民事訴訟法第463 條及同法第 276 條規定之適用法規顯有錯誤，且影響裁判事由。 ㈣高雄銀行是於97年間對第三人竟誠建築股份有限公司（下稱 竟誠公司）取得代墊保固金債權，惟陳信寬於94年間已離職 ，並於95年2 月13日以存證信函向高雄銀行要求解除連帶保
證人義務，則陳信寬之保證義務自不存在，再審確定判決有 消極不適用民法第739 條規定之適用法規顯有錯誤事由。 ㈤陳信寬已於85、86年間向高雄銀行明示拒絕再發生債務，系 爭抵押權所擔保之原債權因而確定，縱高雄銀行於97年再取 得保證債權，亦非抵押權所擔保範圍，再審確定判決亦有消 極不適用民法第881 條之12第1 項第2 款規定之事由。二、高雄銀行則以：再審判決肯認高雄地方法院98年重訴字第90 號民事判決確定之保證債權，為系爭抵押權擔保之範圍，並 無消極不適用法規情事，自無適用法規顯有錯誤。又伊於再 審判決據以主張之證物，皆於前確定判決審理時即已提出， 故無再審判決消極不適用民事訴訟法第463 條及同法第276 條規定情形。王素貞一再以保證債權不存在等事由，主張再 審確定判決有再審事由，顯係以業經高雄地方法院98年重訴 字第90號確定判決採信之事實問題，主張該判決所為事實認 定錯誤，依最高法院78年台再字第26號裁定，不生適用法規 顯有錯誤之情形，況王素貞如欲否認原審法院有關保證債權 存在之認定，應先撤銷高雄地方法院98年重訴字第90號確定 判決之既判力效力，始為適法，非得依再審程序主張等語， 資為抗辯。
三、再審確定判決，將原確定判決廢棄，改判駁回王素貞於原審 之請求，核其理由，無非以：
㈠依兩造不爭之系爭抵押權設定契約書之特約條款約定，擔保 債權之範圍包括現在及將來之借款、票據、保證以及其他一 切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以 及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，有該抵押權 設定契約書在卷可稽，屬最高限額抵押權，擔保期間自77年 12月14日起至107 年12月13日止，及擔保債權範圍約定為包 括借款及保證在內之債權，足認抵押權所擔保範圍，非僅某 筆特定債權，而係就約定期間內持續發生之不特定債權，較 符合最高限額抵押權之本旨。又陳信寬於93年10月20日與高 雄銀行簽訂委任保證契約，擔任竟誠公司對高雄銀行關於工 程履約出具保證事宜之連帶保證人，竟誠公司對高雄銀行依 該履約保證代墊款項迄未清償，經高雄銀行訴請竟誠公司與 陳信寬連帶給付獲得勝訴判決確定，亦有委任保證契約及原 審98年度重訴字第90號判決在卷可稽，則陳信寬所負此保證 債務，既於抵押權存續期間內發生，依上說明，應屬抵押權 所擔保債權範圍。
㈡陳信寬於本院前審證稱：其並非房地之真正所有人僅擔任房 屋貸款人頭，房地真正所有人及貸款使用人均為竟誠公司， 原來擔任竟誠公司財務副理，後擔任財務經理時，高雄銀行
要求伊擔任竟誠公司之連帶保證人等語，及陳信寬僅因任職 於竟誠公司，經該公司商請就該房地借名登記及擔任連帶保 證人，房地之真正所有人為竟誠公司。竟誠公司嗣後向高雄 銀行申請履約保證時，雖邀同陳信寬為連帶保證人，但仍為 主債務人，則陳信寬於申貸70萬元時，顯非如王素貞所稱陳 信寬是為自己之利益考量用以擔保該筆貸款，反而係基於任 職竟誠公司之立場受託借名登記配合辦理，難認設定系爭抵 押權時僅有擔保70萬元貸款之意思，此由該筆70萬元依借據 所載為20年，惟抵押權存續期間則為30年，可徵非僅為擔保 該70萬元貸款而存在，而包含抵押權存續期間內約定事由所 生之其他債權之擔保意思。
㈢王素貞雖稱高雄銀行於第一審提出之保證書於92年11月28日 書立，與在第二審提出之委任保證契約係93年10月20日所書 不同，金額亦有1 億5,000 萬元及1 億元之別，否認陳信寬 有該保證債務存在等語。然高雄銀行主張對陳信寬之保證債 權，業經原審98年度重訴字第90號判決高雄銀行勝訴確定。 依該判決所載，此項債權係高雄銀行代竟誠公司墊付承包工 程所需之保固保證金，且據93年10月20日之委任保證契約請 求，而高雄銀行代墊依據之保固保證金連帶保證書，係於委 任保證契約之有效期間之94年8 月26日所出具，有該保證書 在卷可憑，且為陳信寬於該案不爭，並與高雄銀行於第二審 及本院前審所所提證據資料相符，雖高雄銀行實際代墊時間 為97年10月1 日及同年12月2 日，係在陳信寬於95年2 月13 日以存證信函向高雄銀行表示不願再擔任連帶保證人之後， 但高雄銀行之墊付是於保固保證金連帶保證書有效期間為之 ，自不因墊付時間在後而有影響。
㈣王素貞又主張陳信寬已於85、86年間向高雄銀行為變更債務 人之意思表示，依民法第881 條之12第1 項第2 款規定，抵 押債權已確定，高雄銀行主張之保證債務亦不在抵押權擔保 範圍內等語。然查，陳信寬係於95年2 月13日始以存證信函 向高雄銀行終止連帶保證契約，時間在上開墊款債權發生之 後，其終止並不影響已發生之墊付債權。至王素貞所稱陳信 寬於85、86年間所為變更債務人之意思表示，依陳信寬於10 0 年5 月8 日之存證信函所載，該信函係寄予王素貞而非高 雄銀行，且內容主要係在陳述曾於85、86年間因擔任竟誠公 司連帶保證人事宜，得知房屋貸款繳息不正常，故要求王素 貞前往辦理債務人變更，惟王素貞告以因原貸款利息較低始 不願變更等語，有該存證信函在卷可稽。可見王素貞並無變 更債務人之意思，亦未向高雄銀行表示不願再提供系爭房地 為陳信寬擔保，陳信寬雖要求王素貞應變更債務人，王素貞
既未辦理，維持抵押權之登記狀態（即陳信寬仍為債務人） ，自無從據以認定王素貞有要求變更債務人（即將系爭抵押 權所擔保債權之範圍為變更），因認尚不符合抵押債權確定 要件等情為據，進而廢棄原確定判決，駁回王素貞之上訴。四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現 尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤 、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生 法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號 裁判要旨參照）。亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之 情形在內（最高法院60年度台上字第880 號判例要旨參照） 。經查：
㈠當事人設定之抵押權，究係為特定債權或基於一定法律關係 ，於一定期間內所生之不確定債權為設定及各該抵押權約定 擔保債權範圍為何，屬法院就當事人間契約解釋及適用範圍 所為事實認定，苟非原確定判決就該事實認定違反經驗法則 ，既屬法院職權行使，即不得據以主張適用法規顯有錯誤。 原確定判決就系爭抵押權之設定，於斟酌全辯論要旨，論以 ：陳信寬（申請人）填載之授信書上之「其他」欄下已特別 加載「購屋貸款」，而非資本性支出或一般週轉，顯無意以 之擔保其他債務之意。又再審原告當時調查評定系爭房地價 值為86萬2276元，系爭借款70萬元，加2 成為84萬元，符合 銀行慣例，足認再審原告與陳信寬間之借款契約係抵押權唯 一之基礎關係，除此之外，該條款所載票據、保證關係，均 非系爭抵押權之基礎關係，即認定陳信寬與高雄銀行所設定 之系爭抵押權所擔保債權為陳信寬之70萬元借款債權，而不 及其他債權。高雄銀行提起前案再審之訴並未舉證前確定判 決關於該事實認定有何違反經驗法則，則縱其認定事實與再 審確定判決有別，揆諸上開說明，自與民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由有間。而再審確 定判決就上開三之㈠、㈡部分之事實認定固與原確定判決認 定不同，然事實認定既為法院職權行使如上，則再審確定判 決執不同之事實認定，認原確定判決適用法規顯有錯誤，進 而廢棄原確定判決，改判駁回王素貞之上訴，自屬違背最高 法院60年台上字第880 號判例，有適用法規顯有錯誤情形。 ㈡就三之㈢陳信寬是否有王素貞所稱92年11月28日保證書保證 範圍或與93年10月20日委任保證契約範圍，及該項債權是否 為高雄銀行代竟誠公司墊付承包工程所需之保固保證金，並 高雄銀行待墊保固保證金，是否得主張於保證範圍，而就系 爭抵押物主張權利，屬事實認定及證據取捨範圍。另三之㈣
關於陳信寬於95年2 月13日以存證信函向高雄銀行終止連帶 保證契約是於何時發生終止效力，上開墊款債權是否終止保 證後發生，應否認屬系爭保證範圍之債權，高雄銀行得否據 以主張為抵押權擔保範圍而行使權利等各節，同屬事實審法 院事實認定範疇。原確定判決其就此認定未違反經驗法則， 縱其認定事實與再審確定判決認定出入甚或歧異，依上揚說 明，仍依不得據此謂原確定判決適用法規顯有錯誤。五、綜上，原確定判決並非以為最高限額抵押權之基礎債權只是 單一，不能複數，而是認為該抵押契約雙方當事人就再審原 告所訂該定型化契約，僅就其中之借款作為抵押權之基礎法 律關係，而不及於其他，並無不適用民法第881 條之1 規定 ，而屬其認定事實之範疇，無法規適用或不適用之謬誤，原 確定判決認定之事實與再審確定判決認定不合，非屬民事訴 訟第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤。從而，再審 確定判決據上開規定，廢棄原確定判決，改判駁回王素貞之 上訴，該判決即有適用法規顯有錯誤之情。是再審原告指摘 再審確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，駁回再審被告 之再審之訴為有理由，應予准許。爰廢棄再審確定判決，改 判如主文第二項所示。又系爭再審確定判決既應廢棄如上， 王素貞主張該判決有其他再審事由，於訴訟結果不生影響， 故不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書 記 官 賴梅琴
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