臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第279號
上 訴 人 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 張明賢
被上訴人 洪葦庭
鄭明宗
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
1 年7 月17日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第558 號第一審判
決提起上訴，本院於101 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人洪葦庭經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人洪葦庭前向台新國際商業銀行股 份有限公司（下稱台新銀行）請領現金卡（卡號：00000000 00000000）使用，自民國95年1 月起即未依約繳款，迄至10 1 年1 月18日止，累計已積欠新臺幣（下同）1,091,577 元 未清償（含消費本金492,886 元、利息598,691 元，下稱系 爭債權），台新銀行嗣已將系爭債權讓與上訴人。詎被上訴 人洪葦庭為逃避強制執行，竟於96年9 月18日將其名下高雄 市鳳山區○○○段96-1地號土地（面積927 平方公尺，應有 部分20/1000 ）及坐落其上高雄市鳳山區○○○段1791建號 即門牌號碼高雄市○○區○○街29之15號房屋（以下合稱系 爭房地），為被上訴人鄭明宗辦理第一順位最高限額抵押權 84萬元之設定登記（下稱系爭抵押權），致上訴人無法執行 系爭房地受償。被上訴人鄭明宗無法提出明確之資金往來明 細，顯見被上訴人間係為逃避債權人之追償而通謀虛偽假造 債權以辦理系爭抵押權登記，系爭抵押權所擔保之債權並不 存在。退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在， 然系爭抵押權乃無償行為，系爭抵押權登記已損害上訴人之 債權，上訴人亦得請求撤銷系爭抵押權登記。為此，爰依民 法第87條、第113 條、第242 條、第244 條第1 、4 項之規 定提起本件訴訟等語。並先位聲明：㈠確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡被上訴人鄭明宗應將系爭抵押權登記予 以塗銷。備位聲明：㈠系爭抵押權登記之物權行為應予撤銷 。㈡被上訴人鄭明宗應將系爭抵押權登記予以塗銷。三、被上訴人鄭明宗則以：被上訴人洪葦庭自92年間即陸續向伊
借貸款項，迄至96年間止，已積欠伊80幾萬元，被上訴人洪 葦庭因無力償還，故將系爭房地提供伊辦理系爭抵押權登記 ，2 人間確實有借款債務存在，系爭抵押權登記並非通謀虛 偽意思表示；縱系爭抵押權登記有害及上訴人之債權，上訴 人依民法第244 條第1 項行使撤銷權，已逾1 年之除斥期間 等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、被上訴人洪葦庭未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
五、原審經審理後，判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴， 並於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈢被上訴人鄭明宗應將系爭抵押權登記予 以塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭抵押權登記之物 權行為應予撤銷。㈡被上訴人鄭明宗應將系爭抵押權登記予 以塗銷。被上訴人鄭明宗則聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人洪葦庭前向台新銀行請領現金卡（卡號：00000000 00000000）使用，自95年1 月起即未依約繳款，迄至101 年 1 月18日止，累計已積欠1,091,577 元未清償（含消費本金 492,886 元、利息598,691 元），台新銀行已將系爭債權讓 與上訴人。
㈡被上訴人洪葦庭於96年9 月18日，將系爭房地為被上訴人鄭 明宗設定系爭抵押權登記。
㈢系爭抵押權設定係屬無償行為。
㈣上訴人於99年6 月調閱系爭不動產登記謄本已知悉系爭不動 產已有系爭抵押權登記。
㈤上訴人於向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處 聲請強制執行被上訴人洪葦庭名下之系爭房地，經高雄地院 以99年度司執字第86414 號強制執行，嗣高雄地院於100 年 2 月11日通知上訴人有關被上訴人鄭明宗之債權餘額，上訴 人於100 年2 月18日收受該通知。
七、本件之爭點：
㈠被上訴人間是否有系爭抵押權所擔保之債權債務存在？被上 訴人間設定系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？ ㈡被上訴人間設定系爭抵押權之行為，是否有害及上訴人之權 利？上訴人行使撤銷權是否罹於除斥期間？
八、被上訴人間是否有系爭抵押權所擔保之債權債務存在？被上 訴人間設定系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？ ㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。查上訴人於 先位之訴主張其為被上訴人洪葦庭之債權人，被上訴人間就 系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保 之債權不存在，系爭抵押權登記之存在已侵害其債權受償之 利益，而有以確認判決加以除去之必要，則依其主張足認有 即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起 本件確認之訴，合先敘明。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 ，最高法院48年台上字第29號判例可資參照。經查： ⒈被上訴人洪葦庭於96年9 月18日，將系爭房地為被上訴人 鄭明宗設定系爭抵押權登記，有系爭房地登記謄本及高雄 市政府地政局鳳山地政事務所96年抵一字第030460號抵押 權登記文件在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 ⒉系爭抵押權係擔保債務人即被上訴人洪葦庭所簽發支票、 本票、借據或背書票據債務之履行，有系爭抵押權設定契 約書在卷可稽（見原審卷第39頁反面），而被上訴人鄭明 宗自92年起陸續支付現金借款予被上訴人洪葦庭，迄至96 年間止，被上訴人洪葦庭已積欠80多萬元未清償，被上訴 人洪葦庭並因此簽發面額共計828,000 元之本票2 紙（下 稱系爭本票）交付被上訴人鄭明宗，有系爭本票在卷可稽 （見原審卷第91頁）；且據證人即被上訴人洪葦庭之母葉 秀美於原審證稱：被上訴人洪葦庭曾向伊哭訴積欠同事即 被上訴人鄭明宗款項，被上訴人鄭明宗並沒有收取利息， 因被上訴人鄭明宗向其索討欠款，所以要將系爭房地抵押 給被上訴人鄭明宗；因為系爭房地是伊以前送給被上訴人 洪葦庭的，權狀是伊在保管，被上訴人鄭明宗到伊家中， 提出借條並結算後，伊記得當時好像說全部債務是80 幾 萬元，被上訴人洪葦庭並簽發本票交給被上訴人鄭明宗等 語（見原審卷第77至78頁），相互符合。復參以被上訴人 間若無實際之債權債務關係存在，自無須於證人葉秀美面 前假裝結算債務，並由被上訴人洪葦庭簽發系爭本票交付 被上訴人鄭明宗之必要，是被上訴人鄭明宗辯稱：被上訴 人洪葦庭係因擔保對其債務，而為系爭抵押權登記，尚堪 採信。此外，上訴人並未能就系爭抵押權登記係屬通謀虛 偽，系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，舉證以實其說 ，則上訴人主張系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示無 效，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，洵屬無據。
九、被上訴人間設定系爭抵押權之行為，是否有害及上訴人之權 利？上訴人行使撤銷權是否罹於除斥期間？
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年 間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244 條 第1 項、第245 條分別定有明文。又民法第245 規定，債權 人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使， 或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權 ，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1 年之期間，須自 債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行 使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債 權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外， 並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉 債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為 係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人 亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因 1 年間不行使而消滅。（最高法院100 年度台上字第1058號 判決參照）。
㈡次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項 之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可資參 照。查被上訴人鄭明宗於辦理系爭抵押權登記前即已貸與金 錢予被上訴人洪葦庭，系爭抵押權登記辦妥後，並未再借款 予被上訴人洪葦庭，係先有債權之存在再為系爭抵押權登記 ，系爭抵押權登記係屬無償行為乙節，為兩造所不爭執，則 本件撤銷權之除斥期間自應以債權人知有害及債權之事實時 起算。查上訴人係於99年6 月調閱系爭房地之謄本時知悉系 爭抵押權登記之存在，為兩造不爭執，又上訴人於99年7 月 15 日 持台灣新竹地方法院97年度促字第5419號支付命令之 確定執行名義，向高雄地院聲請對被上訴人洪葦庭所有之系 爭房地強制執行，被上訴人鄭明宗於同年8 月25日持系爭本 票、他項權利證明書、抵押權設定契約書聲明參與分配，嗣 經執行法院囑託列科法不動產估價師事務所就系爭房地進行 鑑價，鑑價結果系爭房地淨值1,025,561 元，他項權利 840,000 元，嗣經執行法院於100 年1 月13日以底價 1,050,000 元進行第一次拍賣，因無人應買，執行法院乃於 100 年1 月18日以第一次拍賣底價如減價兩成，拍賣底價為 840,000 元，已不足清償最高限額抵押之優先債權及執行費
用合計844,004 元，顯無拍賣實益為由，依強制執行法第80 條之1 之規定通知上訴人於文到7 日內證明債務人之不動產 賣得價金，於清償優先債權及執行費用後，有賸餘之可能或 指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未 拍定願負擔費用而聲請拍賣，如不願依該規定聲請拍賣，應 查報債務人其他可供執行之財產，逾期即發債權憑證等語， 該通知已於100 年1 月26日送達上訴人等節，業據本院調取 高雄地院99年度司執字第86414 號卷宗核閱無訛，則上訴人 至遲於100 年1 月26日即已知悉因系爭抵押權登記，致系爭 房地拍賣無實益，系爭抵押權登記有害及上訴人之債權，惟 上訴人卻遲至101 年1 月31日始提起本件訴訟，有起訴狀所 附收文戳章可稽（見原審卷第3 頁），顯已逾1 年之除斥期 間，自不得再依民法第244 條第1 項之規定請求法院撤銷系 爭抵押權登記之物權行為。至上訴人固辯稱：高雄地院於 100 年2 月11日通知上訴人有關被上訴人鄭明宗之債權餘額 ，上訴人於100 年2 月18日收受該通知後，始知悉系爭抵押 權所擔保之債權可能存在，系爭抵押權有害及上訴人之債權 云云，核與上開卷證資料不符，不足採信。
十、綜上所述，上訴人並無法舉證證明系爭抵押權登記係屬通諜 虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且上訴人 行使民法第244 條第1 項之撤銷權已逾1 年之法定除斥期間 ，則上訴人依據民法第87條、第113 條、第242 條、第244 條第1 項、第4 項規定，先位請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，備位請求撤銷系爭抵押權登記之物權行為，先 、備位 均請求被上訴人鄭明宗塗銷系爭抵押權登記，並無理 由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、38 5 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書 記 官 林家煜
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