臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第167號
上 訴 人 經濟部水利署
法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 吳金水
複代理人 湯瑞科律師
施旭錦律師
被上訴人 李月琴即弘宇企業行
訴訟代理人 黃郁婷律師
複代理人 黃文章
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國101 年5
月17日臺灣屏東地方法院100 年度建字第16號第一審判決提起上
訴，本院於101 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年8 月18日與上訴人 簽訂「林邊溪排水系統－新埤排水整治工程併辦土石標售」 之土石標售契約（下稱系爭契約），約定實方土石以每立方 公尺新臺幣（下同）255 元計算，得開採載運11萬8881立方 公尺土石，被上訴人應分三期給付上訴人總價款3031萬4655 元，被上訴人依約繳清，嗣因上訴人變更設計，於扣除漏列 之219 立方公尺太空包土石及預留（即回填土石）1235立方 公尺土石後，實際得開採載運數量減縮為11萬7427立方公尺 ，上訴人因而退還被上訴人37萬0770元。然至98年4 月13日 報請完工時止，被上訴人僅開採取得20萬8630.77 公噸土石 ，依兩造合意之土石重量與體積換算標準即「2.084公噸/每 立方公尺」，被上訴人實際外運土石數量僅為10萬0110.73 立方公尺（208630.77 ÷2.084 ＝100110.73）， 再加上21 8.7 立方公尺以太空包包裝之土石後，與變更設計數量尚有 1 萬7097.57 立方公尺短差（0000000000000.73 －218.7 ）＝17097.57】。該差額為上訴人未依約給付土石，屬不完 全給付及未盡物之瑕疵擔保責任，致被上訴人受有溢繳435 萬9880元損失【255 ×17097.57＝0000000 】，為此依上開 法律關係提起本訴等語，聲明：除擔保金額外，如主文所示 。
二、上訴人則以：依系爭契約第1 條前段及第13條第1 項約定： 「本契約所稱土石標售係指契約圖說作業產生之土石而言， 廠商依契約圖說數量概括承受」、「本作業土石及河道整理
之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前雙方應會 同檢測核算圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整之」， 參酌兩造會同檢測契約圖說之範圍，並被上訴人於97年9 月 25日回函表示檢測結果與契約原約定範圍相符，及於98年4 月13報完工時，未向上訴人爭執土石短差等情，顯見兩造是 以開採範圍內，依圖說設計數量為據，並依此數量計價，而 非依實際載運數量結算計價，故被上訴人應就約定數量即兩 造合意之設計數量概括承受。又兩造已特定得開採土石之範 圍，如土石數量短少，足使物之價值減損，屬物之瑕疵，如 與不完全給付之法律關係競合，因物之瑕疵擔保責任為特別 規定，自應優先適用，被上訴人併依不完全給付法律關係請 求，即屬無據；又被上訴人如併主張物之瑕疵擔保責任請求 減少價金，該請求權業已罹於時效，爰為時效抗辯，無須返 還該部分之價金等語為辯，聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假 執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣 告。
三、原審為上訴人敗訴判決，並依職權為附條件供擔保准、免假 執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執、不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人與上訴人於97年8 月18日訂立「林邊溪排水系統- 新埤排水整治工程併辦土石標售」之土石標售契約書。 ⒉上開工程實際外運土方數量為10萬0329.43 平方公尺。 ⒊被上訴人依總價3031萬4655元取得開採權利，並如數交付與 上訴人。
⒋系爭契約原設計開採11萬8881立方公尺，扣除1454立方公尺 （即太空包219 立方公尺及工程變更設計所預留1235立方公 尺），變更設計後外運數量為11萬7427立方公尺，上訴人就 變更差額已退給被上訴人37萬0770元。
㈡爭執事項：
⒈兩造具體約定土方數量（即詳細價目表所示數量）11萬8881 立方公尺，如有不足應予扣除計價，或僅約定依開採範圍所 示設計數量計價（如不足該數量，被上訴人應就圖說設計數 量概括承受）？
⒉被上訴人依不完全給付請求損害賠償是否有據（含物之瑕疵 競合與不完全給付請求權得否競合主張）？
五、兩造具體約定土方數量（即詳細價目表所示數量）11萬8881 立方公尺，如有不足，應予扣除計價，或僅約定依開採範圍
所示設計數量計價（如不足該數量，被上訴人應就圖說設計 數量概括承受）？
㈠被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，約定載運土方數量11萬88 81立方公尺（依實方計算；下同），每立方公尺價金255 元 計算，其已依約給付全部價金，開採區域之土石亦已開採完 竣等情，業據其提出土地標售契約書（含詳細價目表；下稱 系爭契約）、上訴人所屬第七河川局98年3 月12日水七工字 第09801006690 號函、98年4 月8 日水七工字第0980100915 0 號函、月份統計表、99年7 月22日水七工字第0990102098 0 號函為證（原審卷第5 至21頁），然為上訴人以上開情詞 抗辯。是本件首需探求者，乃約定標售數量為何？就此，被 上訴人主張土石標售數量11萬8881立方公尺，無非以得標總 價3031萬4655元為契約第3 條所載明，且與詳細價目表所載 數量11萬8881立方公尺，依每立方公尺255 元計算相合，足 見約定其得載運數量確為11萬8881立方公尺。然為上訴人以 契約第1 條既已訂明廠商應依契約圖說數量概括承受，第13 條第1 項亦約定作業土石以契約圖說為準，兩造並應於開工 前會同檢測核算圖說數量，且就檢算結果圖說設計數量概括 承受，故如開採後被上訴人得載運之土石數量不足上開設計 數量，被上訴人不得就差額主張扣款等語否認。 ㈡按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例要旨參 照）。經查：
⒈詳細價目表載明：數量11萬8881立方公尺，每立方公尺255 元，總價3031萬4655元一節，固據被上訴人提出上訴人不爭 執真正之價目表為證（原審卷第15、16頁）。然11萬8881立 方公尺載運（即標售）土石，如與設計開挖扣除相關回填土 方等之餘額相符，即非當然得依詳細價目表憑認上訴人應供 足11萬8881立方公尺土石與被上訴人載運，蓋上開數額如為 設計數量，且依設計數量計價，則兩造立約當時即非由上訴 人擔保該數額土石供上訴人載運，而應由被上訴人依該設計 額數概括承受，是如有不足，被上訴人就不足額數不得請求 減價，此亦為兩造爭點所在。從而，自應參酌締約當時情形 及其他契約條文綜合認定。
⒉契約第1 條約定：本契約所稱土石標準係指依契約圖說作業 產生之土石而言，廠商依契約「圖說數量概括承受」，結算 數量得依契約書第13條或施工補充說明書另有之規定計算之 ；第13條第1 項：本作業土石及河道整理之區段範圍及高程 ，以「契約圖說」規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算
圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整之，有上訴人立證 之契約書可稽（第6 、10頁）。既云「契約圖說」、「契約 數量」，足見締約時是以圖說設計之數額為據，計價亦然， 為此，故有以概括承受約定之必要。被上訴人雖辯以「概括 承受」是贅語，且所謂依契約圖說等僅在確定標售土石之來 源等語，惟上訴人予以否認。
⒊按所謂「概括承受」乃於買賣標的或數量等無從或不易確定 ，甚或為求簡便計，不欲依實際數量逐一計算時，始有特予 約定概括承受必要，此固與一般買賣之標的、數量確定，當 事人就該確定之買賣標的、數量，逐一加總計算總合價金之 情不同，然因當事人對某範圍內物品（包括標的與數量）既 有買受意思，進而約定一定價金之買賣（按：農漁作物之總 括買受即常採此模式；俗稱包買），則基於契約自由原則， 自非法所不許。是以，出賣人如將該約定範圍內之物品如數 交付買受人，縱事後該範圍內標的或數量與買受人原先估計 ，及雙方約定之標的、數額有出入，因未超出買受雙方當時 之意思合致範圍，買受人即不得主張出賣人未依債務本旨給 付，或其給付數量不足，影響買受物之通常效用或價值等而 主張物之瑕疵擔保。
⒋系爭土石標售既於契約第1 條約定標售標的為「契約圖說」 作業產生之土石，且廠方應依「契約圖說數量」概括承受； 第13條第1項再次約定以「契約圖說」規定為準，且於開工 前會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整如 上（原審卷第6 、10頁）。則系爭標售標的究與以開採後存 放之土石為買賣標的有別（按：如為此種方式，標售客體、 數量即可確定），而是以設計開採數量扣除回填土方所餘土 石作為標售標的，堪以認定。又為因應開採前買賣土石若干 無從確定，故約定以設計圖說為範圍概括承受，及為確認設 計圖說數量正確性，復約定當事人應會同檢測圖說數量是否 有誤，憑以調整設計數量，且被上訴人曾會同檢測結果認圖 說並無不合，有其97年9 月25日開營字第97025 號函足憑（ 原審卷第51頁）。並兩造約定概括承受方式標售緣由即簽訂 契約時，土石尚無從確定，故而約定並會同檢測圖說設計是 否有誤等客觀事實各情以觀，堪認上訴人主張系爭標售土石 量是採概括承受計算及計價云云為可採。至被上訴人雖辯以 概括承受為贅語，然與上開締約情節及過程事實不符，其進 而引詳細價目表為證，主張上訴人應擔保標售土石為11萬88 81立方公尺，如有不足，上訴人應返還該部分價金等語，非 可採信。
⒌被上訴人主張如非採該約定買受數量，上訴人何以願於其98
年4 月13日申報完工後，同意以變更設計方式退回不足部分 1454立方公尺土石之價金37萬0770元，可徵上訴人確擔保標 售數量為11萬8881立方公尺土石等語。上訴人對其曾退還被 上訴人上開款項不爭，且有上訴人修正施工變更設計預算書 及附件修正施工預算說明書、變更設計預算詳細表等及99年 7 月12日經水七工字第09951174540 號函可稽（原審卷第74 至78頁），然辯以標售數量為11萬8881立方公尺為設計及計 價數量，既採概括承受買賣，其無就被上訴人實際載量與設 計數不足部分，退回價金義務等語抗辯。查退回價金之1454 立方公尺土石，包括漏列太空包土方數219 立方公尺，及樁 號0K＋800 至0K＋850 段應增加土方回填數量1235立方公尺 二部分，故而依變更設計方式，將原設計多算入之上開部分 扣除，然此係就「設計」數量之錯誤予以更正，核與是否依 兩造合意之設計數量「足量開採」本無必然關連。約言之， 系爭標售案既採設計數量計價，即依圖說設計開採數量扣除 設計上應回填等土石數量之餘額11萬8881立方公尺，作為圖 說設計標售數量，則「設計」時如確有缺漏或應扣除回填土 石卻未予扣除之情事，自應將該設計不實或有誤數量予以扣 除，惟此設計不符之扣除，與實際開採、載運數量和設計數 量不合係屬兩事（此亦為上開概括承受買賣，與一般買賣不 同之處），被上訴人執上開設計數量有誤，故扣除該部分價 金予以退回之不同事實，主張上訴人負有給付11萬8881立方 公尺土石義務，已與事實不合。況兩造如有確有此真意，就 此攸關兩造權利甚巨之事項，衡情當於契約上約明以為返還 價金之依據，然未見載明，反約定依圖說設計概括承受，被 上訴人主張為不可採。
⒍綜上，無論從兩造所定契約文義或締約當時之客觀事實，應 認系爭標售是採概括承受方式為之，堪予認定。準此，上訴 人主張契約採概括承受標售，其已將設計開採範圍內土石於 扣除回填後餘額，如數交由被上訴人載運，其依約給付完畢 ，即令實際開採數量不足設計圖說數量，亦無債務不履行或 物之瑕疵擔保（數量不足）可言為可取；被上訴人主張上訴 人就該差額應負債務不履行或物之瑕疵擔保責任為不可取。 上訴人既不負不完全給付或物之瑕疵擔保責任如上，則二請 求權得否競合主張，即不贅論。
⒎至被上訴人雖主張如採圖說設計數量概括買賣，則開採扣除 回填後所餘土石，應全數交由被上訴人載運，然上訴人員工 並不允許就超過11萬8881立方公尺部分土石載運出去等語。 並引證人即其當時之工地主任李煌明證述：「....河川局告 訴我們不可以超過這個11萬8881數目，如果超過要跟河川局
說」、「沒有送簽呈之前不准我們運出」、「指示者是河川 局林主任源飛，還有蔡協辦慰龍」為證（本院卷第81、82頁 ）。姑不論證人為被上訴人員工，其證詞是否偏頗非無疑慮 ，況證人既非當時締約之人，對於契約是採具體數量或設計 數量約定即非當場聽聞，遑論就超過設計數量11萬8881立方 公尺部分之土石，被上訴人得否載運情事，更無從知悉，且 本件土石既少於而非超過設計數量，林源飛等又怎會就未發 生之事向證人為上開陳述。況即令有之，被上訴人迄未舉證 林源飛、蔡慰龍為有權簽訂系爭契約之人，充其量亦屬個人 看法。再者，被上訴人又主張其依11萬8881立方公尺計價， 短少由其負擔，超過不得載運，顯有違誠信原則等語。查本 件開採後實際載運數量不足設計標售數量，不生超過部分得 否載運問題，且既採概括承受方式買賣，本即與一般買賣數 量明確不同，此情既為當事人所明知，進而合意採此概括計 量計價方式簽訂系爭契約，即與契約自由原則無違，自不得 僅以締約結果與當初判斷有所出入，遽指契約有違誠信原則 。至契約第1 條後段所稱結算，是指變更設計等，而與上開 計價約定無關，故亦不得執該結算約定，作為請求減價等依 據。
七、綜上所述，上訴人抗辯兩造簽訂系爭契約，是採設計數量概 括承受方式買賣等語為可採。被上訴人主張約定載運及計價 數量為11萬8881立方公尺土石，其僅載運10萬0329.43 平方 公尺，上訴人就不足部分，應負債務不履行及瑕疵擔保責任 云云為不足取。從而，被上訴人執債務不履行及物之瑕疵擔 保責任法律關係，請求上訴人給付435 萬9880元本息為無理 由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應予 廢棄改判如主文第二項所示。本件為判決基礎之事實已明， 兩造其餘攻擊防禦方法（如土石鬆方、實方換運之約定真意 ，在控制數量或避免超挖等），於訴訟結果不生影響，故不 逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。