臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第63號
上 訴 人 黃蔡英蘭
葉順裕
葉順揚
葉進川
蕭炎宏
上列五人共同
訴訟代理人 陳慧博律師
被上訴人 華龍儲運股份有限公司
法定代理人 鄭滄慶
訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師
被上訴人 和泰汽車股份有限公司
法定代理人 黃南光
訴訟代理人 黃虹霞律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100 年
7 月5 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第16號第一審判決提起上
訴，本院於101 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人黃蔡英蘭、葉順裕、葉順揚、葉進 川分別為坐落高雄市○○區○○段18地號、19地號、19之1 地號土地之共有人（所有權人姓名、登記取得時間、原因、 前手及應有部分範圍詳如附表所示。以下分別簡稱系爭18地 號、19地號、19之1 地號土地），上訴人蕭炎宏則為坐落高 雄市○○區○○段20地號土地（下稱系爭20地號土地）之所 有權人（上開4 筆土地，下合稱系爭土地）。被上訴人華龍 儲運股份有限公司（下稱華龍公司）將系爭土地以廢土墊高 約2 米，並於系爭土地上興建擋土牆及附圖所示A 圍牆，迄 未回復原狀，不法侵害上訴人之所有權。而訴外人蔡許綢原 為系爭18地號土地之共有人，蔡許綢前曾以華龍公司無權占 有A 圍牆內之系爭18地號土地為由，訴請華龍公司應將坐落 在系爭18地號土地上之A 圍牆拆除，並將該部分土地返還蔡 許綢及其他共有人，經原法院78年度訴字第1880號、台灣高 等法院台南分院78年度上字第753 號判決蔡許綢勝訴確定（ 下稱系爭判決），惟華龍公司迄今仍未拆除A 圍牆及返還占 有土地，該不法侵害狀態仍持續中。華龍公司雖辯稱已與蔡 許綢協議，華龍公司已交付蔡許綢圍牆拆除費，而由蔡許綢
自行拆除以代其拆除圍牆之義務。然蔡許綢僅為系爭18地號 土地共有人之一，華龍公司與蔡許綢間縱有上開協議，亦不 得據以對抗系爭18地號土地之全體共有人。是仍不得免除華 龍公司拆除圍牆之義務。另被上訴人和泰汽車股份有限公司 （下稱和泰公司）曾與華龍公司就圍牆內之系爭18地號土地 簽訂租賃契約，約定自76年1 月起至79年6 月止，以每月租 金新台幣（下同）2000元承租圍牆內之系爭18地號土地，並 於租約到期後，又與蔡許綢簽訂土地租賃契約，約定自79年 7 月1 日起至80年12月31日止，以每月1 萬3000元承租圍牆 內之系爭18地號土地，因上開租賃契約係未得全體共有人同 意之管理行為，依法對其他共有人不生效力。和泰公司仍屬 無權占有。足證和泰公司於系爭判決確定後占用系爭18地號 土地，自屬民事訴訟法第401 條第1 項及強制執行法第4條 之2 第1 項第1 款之繼受人，而同屬無權占有。又和泰公司 自80年12月31日起在系爭19、19之1 、20地號土地上搭建附 圖所示B 圍牆以封牆止路迄今，造成上訴人所有之系爭土地 被A 、B 圍牆包圍而無法進出使用之事實，而與華龍公司共 同不法侵害上訴人之權利。縱B 圍牆有部分範圍係蓋在和泰 公司自有土地上，惟其故意搭建B 圍牆與A 圍牆相連，此封 牆止路之結果造成上訴人所有之系爭土地全部無法使用，自 屬權利濫用。又訴外人呂榮堂、梁義一、梁久雄為華龍公司 之董事及監察人，且為系爭19、19之1 地號土地之共有人（ 應有部分詳如附表所示）。其三人於未經全體共有人同意下 ，擅自將系爭19、19之1 地號土地出租予訴外人南誠實業股 份有限公司（下稱南誠公司），租期自84年3 月1 日至97年 5 月31日止，該租賃契約對其他共有人不生效力。華龍公司 所獲得租金顯屬不當得利，並侵害共有人之權益，且華龍公 司將系爭19、19之1 地號土地違法出租予南誠公司，並將A 、B 圍牆內之土地交付南誠公司使用，造成上訴人對圍牆內 之系爭土地均無法使用，自為共同侵權行為人。被上訴人既 分別以搭建圍牆、擋土牆或墊高之方式，無權占用系爭土地 ，依民法第767 條、第821 條規定，被上訴人自應分別就其 在系爭土地上所搭建之圍牆、擋土牆予以拆除，及將所墊高 土地予以剷除回復原狀後，將系爭土地返還予上訴人及全體 共有人。又被上訴人共同不法侵害上訴人基於所有權而得使 用圍牆內系爭土地之權利，受有占用圍牆內系爭土地之不當 利益，致上訴人受有相當租金之損害，依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第179 條規定，上訴人亦得請求被上訴 人連帶賠償起訴前5 年（即自93年8 月6 日起至98年8 月5 日止）所受相當於租金之利益。而因被上訴人占用系爭土地
係作為營業用途，應以公告現值加4 成作為計算損害之標準 。聲明求為判決：㈠華龍公司應將占用系爭19地號土地如附 圖點31至點26所示長度0.33公尺之圍牆拆除，並將墊高之土 地予以剷平、回復原狀（面積83.60 平方公尺），將土地交 還黃蔡英蘭、葉順裕、葉順揚及其他共有人。㈡和泰公司應 將占用系爭19地號土地如附圖點26至點23所示長度1.16公尺 、點23至點34所示長度3.57公尺之圍牆拆除，將土地交還黃 蔡英蘭、葉順裕、葉順揚及其他共有人。㈢華龍公司應將系 爭19之1 地號土地如附圖所示之墊高之土地予以剷平、回復 原狀（面積88.51 平方公尺），將土地交還黃蔡英蘭、葉進 川及其他共有人。㈣和泰公司應將占用系爭19之1 地號土地 如附圖點34至點35所示長度4.9 公尺之圍牆拆除，將土地交 還黃蔡英蘭、葉進川及其他共有人。㈤華龍公司應將占用系 爭20地號土地如附圖點30至點9 所示長度5.07公尺、點9 至 點33所示長度2.58公尺之圍牆、擋土牆拆除，並將墊高之土 地予以剷平、回復原狀（面積109.80平方公尺），將土地交 還蕭炎宏。㈥和泰公司應將占用系爭20地號土地如附圖點37 至點10所示長度1.44公尺、點10至點40所示長度1.92公尺之 圍牆拆除，將土地交還蕭炎宏。㈦華龍公司應將占用系爭18 地號土地如附圖點33至點11所示長度0.6 公尺、點11至點12 所示長度3.27公尺、點12至點15所示長度17.14 公尺、點15 至點18所示長度62.58 公尺、點18至點20所示長度5.76公尺 、點20至點22所示長度40.76 公尺之擋土牆拆除，並將墊高 之土地予以剷平、回復原狀（面積1396.64 平方公尺）。㈧ 被上訴人應連帶給付黃蔡英蘭66萬3,429 元、葉順裕70萬 5125元、葉順揚70萬5125元、葉進川18萬9301元、蕭炎宏30 萬12 91 元，及均自98年7 月18日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算利息。㈨願供擔保，請准宣告假執行。二、華龍公司則以：坐落高雄市仁武區○○○段27地號土地，於 68年7 月21日分割為同地段27、27之1 地號土地。其中27地 號土地於91年11月22日變更地號為系爭20地號土地。坐落高 雄市仁武區○○○段33地號土地，於68年7 月21日分割為同 地段33、33之1 地號土地，其中33地號土地於91年11月22日 變更地號為系爭18地號土地；另33之1 地號土地變更為同段 19地號土地。嗣該19地號土地於92年1 月9 日分割為系爭19 、19之1 地號土地。訴外人王有和原為上開27、27之1 （應 有部分均為全部）及33、33之1 （應有部分均為205000/590 500 ）地號土地之共有人，華龍公司於69、70年間向王有和 購買上開4 筆土地之應有部分，及向其他地主購得週邊土地 ，因上開土地中，僅27之1 、33之1 地號2 筆土地屬工業用
地，其餘27、33地號2 筆土地屬農地，無法辦理過戶，華龍 公司乃借原所有權人王有和之名義登記。嗣王有和因擔任訴 外人建成鋼鐵公司（下稱建成公司）向銀行借款之連帶保證 人，因建成公司無力清償，債權人遂向法院聲請拍賣王有和 名下之27、33地號土地應有部分。其中27地號土地於76年4 月23日由蕭炎宏拍定取得；33地號土地於76年4 月2 日由訴 外人黃武慶拍定取得，黃武慶於77年8 月3 日將土地應有部 分售予蔡許綢，並於77年8 月16日登記完畢。蔡許綢又於94 年8 月19日贈與其子女即蔡珀青，並於94年9 月26日登記完 畢。而華龍公司所有之27之1 、33之1 地號土地應有部分， 則亦於81年6 月25日分別出售予訴外人鄭森豪、梁文一、呂 榮堂、梁英仁、梁有銘、梁義一、梁久雄（下稱鄭森豪等7 人）。華龍公司於購得上開4 筆土地及週邊土地後，原將之 作為堆置物品使用，使用方法系依原有土地之分管方式使用 ，各共有人並無異議。及至76年間王有和名下之33地號土地 應有部分遭拍賣，由拍定人黃武慶將之出售予蔡許綢後，因 蔡許綢對華龍公司起訴請求拆除系爭18地號土地上之A 圍牆 返還A 圍牆內之土地及給付不當得利。華龍公司於該事件即 系爭判決確定後，即於79年12月9 日以5 萬元拆除費與蔡許 綢達成合意，由華龍公司交付現款予蔡許綢，委由蔡許綢自 行拆除A 圍牆，華龍公司並返還占有之圍牆內系爭18地號土 地，及給付7 萬8464元不當得利，訴訟費用1 萬5679元予蔡 許綢，此有蔡許綢於79年12月9 日簽立之收據為證。是華龍 公司已非A 圍牆之事實處分權人，上訴人請求華龍公司拆除 A 圍牆即屬無據。又華龍公司於69、70年間購買系爭土地時 ，即建有擋土牆，並為現況高度，上訴人所稱系爭土地墊高 部分及擋土牆均非華龍公司所為。上訴人不僅就此未為舉證 ，亦無法證明系爭土地之原有狀況為何？有無人墊高？則其 訴請華龍公司拆除擋土牆及剷平土地回復原狀，即屬無據。 另蔡許綢獲得系爭判決勝訴後，尚有將A 圍牆內之系爭18地 號土地出租予華龍公司，嗣於79年7 月1 日將A 圍牆內之系 爭18地號土地全部出租予和泰公司，足見蔡許綢在簽立上開 收據前，已實際占有系爭18地號土地，且蔡許綢又於84年3 月1 日再將A 圍牆內之系爭18地號土地全部出租予南誠公司 ，是華龍公司自79年間起確未占有系爭18地號土地。蔡許綢 方為A 圍牆內系爭土地之實際占有人。華龍公司早已於81年 6 月25日將33之1 地號土地（即分割後之系爭19、19之1 地 號土地）出售予鄭森豪等7 人，華龍公司已非所有權人。另 27 地 號土地（嗣變更為系爭20地號土地）亦已於76年間由 蕭炎宏因拍賣而取得所有權，並經點交完畢，更足證華龍公
司確未占有系爭19、19之1 、20地號土地。況且系爭土地現 況為A 、B 、C 圍牆封住，為無人使用之空地，足徵華龍公 司非現在之占有人及使用人。華龍公司既非系爭土地之占有 人，上訴人自不得對華龍公司主張侵權行為及不當得利。再 者，系爭18、19、19之1 地號土地長久以來即有分管協議存 在，蔡許綢亦係經由葉進川介紹而購得系爭18地號土地應有 部分，並依分管協議而享有出租A 圍牆內之系爭18地號土地 應有部分，並依分管協議而享有出租A 圍牆內之系爭18地號 土地予和泰公司、南誠公司之權利，系爭A 圍牆及擋土牆並 非位於上訴人所分管之土地，上訴人實無就其分管區域之土 地行使權利。故，上訴人請求拆除A 圍牆、擋土牆及剷平系 爭土地顯無理由。又縱認上訴人得請求不當得利，惟實際上 之土地使用對價與租金無異，華龍公司自得爰引民法第126 條之規定，主張時效抗辯。是上訴人僅得請求5 年內之不當 得利，且上訴人請求之使用對價以公告現值加4 成計算，顯 已逾土地法規定之租金上限等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、和泰公司則以：和泰公司固曾自79年7 月1 日起至80年12月 31日止，向蔡許綢承租A 圍牆內之系爭18地號土地，惟於租 期屆滿後即已交還蔡許綢。蔡許綢嗣又於84年3 月1 日起至 97年5 月31日止，將A 圍牆內之系爭18地號土地出租予南誠 公司，供南誠公司經營現代汽車之銷售業務及停車場使用， 足見和泰公司自80年12月31日以後即未再占用系爭18地號土 地，更無與華龍公司共同侵權或不當得利可言。又蔡許綢為 系爭判決勝訴之原告，和泰公司向蔡許綢承租A 圍牆內之系 爭18地號土地，即非無權占有人，更非為該事件華龍公司之 繼受人。且和泰公司於承租期間已支付對價予蔡許綢，自無 不當得利。況無論蔡許綢是否有權出租系爭18地號土地，因 自80年12月31日起迄今亦已逾15年，縱認和泰公司有無權占 用之不當得利，亦得主張消滅時效之抗辯。又和泰公司於80 年12月31日交還所承租A 圍牆內之系爭18地號土地予蔡許綢 後，為區分與系爭土地相鄰之自有土地即高雄市○○區○○ 段17之2 、17之3 、17之4 地號土地，於80年12月31日沿上 開自有土地之地界興建B 圍牆，係合法有權之行為。惟因當 時測量技術不精確，致有部分B 圍牆占用系爭19、19之1 、 20地號土地，尚不生權利濫用之問題。此由和泰公司上開自 有土地亦有部分B 圍牆內，且面積超過B 圍牆外之土地數倍 即可證知。和泰公司願將該部分圍牆拆除，將占用土地返還 予上訴人，同時收回B 圍內之自有土地。又如附圖所示C 圍
牆係南誠公司於97年5 月31日租約到期而封建，在此之前， 上訴人等共有人均可由尚未封建之C 圍牆所在位置進入A 、 B 圍牆內之系爭土地，亦可由相鄰之同段29地號土地進出道 路及通往C 圍牆位置，自無所謂因和泰公司興建B 圍牆而致 無法使用系爭土地之事實。再者，因上訴人之共有人蔡許綢 於79年間獲得系爭判決勝訴確定後，早已收回A 圍牆而可以 自主拆除之，竟捨此不為，其行為顯有不當。上訴人提起本 件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人 之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠華龍公司應將坐落高 雄市○○區○○段19地號土地如附圖所示點31至點26長度0. 33公尺之圍牆拆除，將該部分土地交還黃蔡英蘭、葉順裕、 葉順揚及其他共有人。㈡華龍公司應將坐落高雄市○○區○ ○段20地號土地如附圖所示點30至點9 ，長度5.07公尺，點 9 至點33，長度2.58公尺之圍牆拆除，將該部分土地交還蕭 炎宏。㈢和泰公司應將坐落高雄市○○區○○段19地號土地 如附圖所示點26至點23，長度1.16公尺，點23至點34，長度 3.57公尺之圍牆拆除，將該部分土地交還黃蔡英蘭、葉順裕 、葉順揚及其他共有人。㈣和泰公司應將坐落高雄市○○區 ○○段19之1 地號土地，如附圖所示點34至點35，長度4.9 公尺之圍牆拆除，將該部分土地交還黃蔡英蘭、葉進川及其 他共有人。㈤和泰公司應將坐落高雄市○○區○○段20地號 土地如附圖所示點37至點10，長度1.44公尺，點10至點40， 長度1.92公尺之圍牆拆除，將該部分土地交還蕭炎宏。㈥上 訴人其餘之訴駁回。㈦訴訟費用由華龍公司負擔千分之二， 和泰公司負擔千分之五，餘由上訴人負擔. 並就前開㈠、㈡ 、㈢、㈣、㈤部分判決，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保 金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人就其敗訴中之 部分聲明不服，上訴聲明減縮求為判決：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第二、三項請求部分廢棄。㈡華龍公司應將如附 圖所示（由點30經9 、33、11、12、15、18、20至22）A 圍 牆下方部分之擋土牆予以拆除。及附圖所示A 、B 、C 圍牆 內系爭土地之墊高部分予以回復原狀如附圖所示點18鄰地之 高度，並分別將系爭19地號土地交還黃蔡英蘭、葉順裕、葉 順揚及其他共有人；系爭19之1 地號土地交還黃蔡英蘭、葉 進川及其他共有人；系爭20地號土地交還蕭宏炎。㈢被上訴 人應連帶給付黃蔡英蘭3 萬9355元，葉順裕4 萬1115元，葉 順揚4 萬1115元，葉進川1181元，蕭炎宏1 萬7568元，及均 自98年7 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
。。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人 則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔（被上訴人就其敗訴部分，未提上訴，及上訴人減縮請求 給付之賠償，不當得利金額部分均已確定在案）。五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本、原法院78 年度訴字第1880號民事判決、判決確定證明書、空照圖、現 場照片、土地租賃契約書、地籍圖謄本、異動索引、和泰公 司變更登記表、土地複丈成果圖附卷可稽，堪予採信： ㈠系爭18地號土地為黃蔡英蘭、葉順裕、葉順揚及蔡珀青所共 有，其登記取得原因、時間，前所有權人及應有部分範圍均 詳如附表所示。
㈡系爭19地號土地為蔡黃英蘭、葉順裕、葉順揚、鄭森豪、梁 文一、呂榮堂、梁有銘、梁義一、梁久雄、梁維庭所共有， 其登記取得原因、時間，前所有權人及應有部分範圍均詳如 附表所示。
㈢系爭19之1 地號土地為蔡黃英蘭、葉進川及鄭森豪、梁文一 、呂榮堂、梁有銘、梁義一、梁久雄、梁維庭所共有，其登 記取得原因、時間，前所有權人及應有部分範圍均詳如附表 所示。
㈣系爭20地號土地為蕭炎宏所有，其登記取得原因、時間，前 所有權人均如附表所示。
㈤附圖所示A 圍牆為華龍公司所搭建，B 圍牆為和泰公司所搭 建。
㈥A 圍牆如附圖點3 至點22所示位置下方建有擋土牆，A 、B 、C 圍牆內之系爭土地與附圖點3 至點22所示圍牆外之土地 有高低落差。
㈦系爭18地號土地之前共有人蔡許綢曾以華龍公司無權占有A 圍牆之系爭18地號土地為由，訴請華龍公司將系爭18地號土 地上之A 圍牆拆除，將土地返還蔡許綢及其他全體共有人， 經原法院以78年度訴字第1880號、臺灣高等法院臺南分院以 78年度上字第753 號判決蔡許綢勝訴確定，惟該部分之A 圍 牆迄今未遭拆除。
㈧黃蔡英蘭、葉順裕、葉順揚以原法院78年度訴字第1880號判 決為執行名義，向原法院聲請就系爭18地號土地上之圍牆拆 除及返還土地，經原法院以98年度司執字第76091 號強制執 行事件受理在案。
㈨蔡許綢曾於79年7 月1 日至80年12月31日將圍牆內之系爭18 地號土地出租予和泰公司，嗣於80年12月31日租期屆滿收回 該土地後，又於84年3 月1 日至97年5 月31日止，將該土地 出租予南誠公司。
㈩附圖所示C 圍牆所處位置原為華龍公司所搭建A 圍牆之一部 ，南誠公司承租圍牆內系爭18、19、19之1 地號土地期間， 曾於84年間將C 圍牆所處位置之A 圍牆拆除，由該部分缺口 進入圍牆內之土地，嗣再於97年5 月31日租期屆滿時，搭建 C 圍牆。
六、兩造爭執之事項為：㈠如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆 及附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土地墊高部分（即逾越如 附圖所示點18鄰地之土地高度部分）是否為華龍公司所為？ 上訴人請求華龍公司拆除附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆 及剷平附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土地之墊高部分，以 回復原狀如附圖所示點18鄰地之高度，並分別交還系爭土地 予各該土地所有權人，有無理由？㈡華龍公司、和泰公司於 起訴前5 年（即93年8 月6 日至98年8 月5 日）是否無權占 用如附圖所示A 、B 、C 圍牆內及A 圍牆下方擋土牆所坐落 之系爭土地？上訴人依民法第179 條規定，請求華龍公司與 和泰公司給付相當於租金之不當利益，有無理由？如有理由 ，上訴人各得請求之金額為何？
七、如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆及附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土地之墊高部分（即逾越如附圖所示點18鄰地之 土地高度部分）是否為華龍公司所為？上訴人請求華龍公司 拆除如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆及剷平如附圖所示 A 、B 、C 圍牆內系爭土地之墊高部分，以回復原狀如附圖 所示點18鄰地之高度，並分別交還系爭土地予各該土地所有 權人，有無理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張A 圍 牆下方之擋土牆及A 、B 、C 圍牆內之墊高部分為華龍公司 所為，然此為華龍公司所否認。是上訴人既係依前揭主張， 請求華龍公司拆除該擋土牆及剷平A 、B 、C 圍牆內系爭土 地墊高部分以回復原狀，依上開說明，上訴人自應就其主張 權利之前開基礎事實，負舉證之責。
㈡經查A 圍牆如附圖所示點3 至點22位置下方建有擋土牆；A 、B 、C 圍牆內之系爭土地與附圖所示點3 至點22圍牆外之 土地，有高低落差等情，固經上訴人提出現場照片及Google 空拍圖為證（見原審卷㈠第36頁、第37頁），且為兩造所不 爭執，而堪認定。惟華龍公司所辯華龍公司於民國70年7 月
30日始以總價款新台幣（下同）6526萬1610元向王有和購買 坐落高雄縣仁武鄉（現為高雄市仁武區○○○○段27、27-1 地號（應有部分均為全部）及33、33-1（應有部分均為2050 00/590500 ）地號土地及同段1001-1、1001-10 地號等2 筆 （應有部分均為全部）土地。該6 筆土地中，除27-1、33-1 地號土地及1001-1、1001-10 地號土地因非屬農地，而得於 70年8 月13日移轉登記到華龍公司名下外，其餘27、33地號 等2 筆土地因屬農地無法過戶，當時只能暫以王有和名義登 記，嗣王有和因擔任訴外人李清墀（即建成公司負責人）向 高雄市第十信用合作社（下稱高市十信）借款300 萬元之連 帶保證人，因屆期未清償，前揭27、33地號農地乃遭債權人 高市十信聲請原法院以73年度執字第866 號執行事件查封並 拍賣。其中27地號土地於76年4 月23日由蕭炎宏因拍賣取得 所有權；另33地號應有部分土地則於76年4 月2 日由訴外人 黃武慶因拍賣取得所有權。嗣黃武慶於77年8 月3 日將其應 有部分因買賣而移轉登記予蔡許綢，蔡許綢又於94年8 月19 日因贈與而移轉登記予其子女蔡珀青。又前揭五塊厝段27地 號土地於68年7 月21日分割為同段27、27-1地號，而27地號 又於91年11月22日因重測而變更為善德段20地號。另前揭五 塊厝段33地號土地亦於68年7 月21日分割為同段33、33-1地 號。該33地號土地亦於91年11月22日因重測而變更為善德段 18地號；另33-1地號亦於91年11月22日因重測而變更為善德 段19號，嗣又於92年1 月9 日逕為分割為同段19、19-1地號 。華龍公司前於78年間曾對王有和、李清墀就上開五塊厝段 27、33地號農地遭高市十信查封拍賣乙事，提起詐欺自訴等 語，亦有與華龍公司所辯相符之土地登記謄本、異動索引及 台灣高等法院台南分院78年度上易字第2632號詐欺刑事判決 附卷可稽（見原審卷㈠第69頁至第91頁，本院卷㈡第30頁至 第32頁），亦堪採信。此外參以葉進川於原審所提陳述狀亦 自承：「民國66年，華龍儲運公司購得台糖土地建廠、築牆 建地．．．」、「民國67年華龍公司向台糖公司購地起，當 次未經當事人（即上訴人）會同監界烏龍起建及圍牆」等語 （見原審卷㈠第192 頁、卷㈡第13頁），而自承擋土牆及墊 高如附圖所示A 、B 、C 圍牆內之系爭土地係早於民國66、 67年間即已完成，及依葉進川於本院所提林務局69年5 月17 日及71年12月4 日所拍攝系爭土地等之空照圖以觀，亦顯示 於69年5 月17日拍攝時系爭擋土牆及墊高土地部分，均已興 建完畢，然系爭圍牆則尚未興建，嗣至71年12月4 日再拍攝 時，該空照圖顯示系爭圍牆已興建完成。（見本院卷㈠第12 6 頁、第127 頁）等事實，足徵華龍公司係於70年7 月30日
始向王有和購買五塊厝段27、27-1地號（應有部分均為全部 ），及33、33-1地號（應有部分均為205000/590500 ）土地 ，其中27-1、33-1地號土地因非農地，而得於同年8 月13移 轉登記完畢，另27、33地號土地因係農地，華龍公司因無自 耕能力，乃暫仍登記在王有和名下，嗣則遭高市十信查封拍 賣，嗣由蕭炎宏等人因拍賣而取得所有權。而如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆及附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土 地之墊高部分，依於70年7 月30日前之69年5 月17日所拍攝 之空照圖即已興建完成。從而華龍公司所辯前揭擋土牆及墊 高土地部分，於其向王有和購買前即已存在，而非華龍公司 所興建等情，即屬有據，堪予採信。
㈢至於上訴人所舉證人黃武慶雖於本院到庭證稱：「（剛才我 們去看現場，鵝卵石所蓋的擋土牆是誰蓋的？）我在70年時 要買（善德段）18號土地時，有去問旁邊耕作的人說，這擋 土牆是誰做的？他告訴我說是華龍公司作的。那時是擋土牆 先作才在裡面填土，我當時也有問在場包商的人說這是誰作 的，他也是說是華龍公司作的」等語（見本院卷㈠第79頁背 面、第80頁），惟查黃武慶係於76年4月2日始因拍賣而取得 五塊厝段33地號部分所有權（嗣於91年11月22日因重測而變 更為善德段18地號）等情，有五塊厝段33地號土地登記謄本 附卷足憑（見原審卷㈠第76頁）。是證人黃武慶所證述：「 我在70年時要買18號土地時，有去問．．．」等語，已與事 實不符。又上訴人於本院另舉之證人蔡石定雖證稱：「（系 爭18、19、20號土地有施作擋土牆、圍牆的情形如何？）當 初是68、69年那時候，挖地基，才施作的。」、「（誰施作 的？）我問做工的（人），他們說是華龍作的。」等語（見 本院卷㈠第259 頁），然查證人蔡石定前揭證詞，均係聽聞 他人陳述，而非其親見聞華龍公司施作，已難採信，況華龍 公司係於70年7 月30日始向王有和買受五塊厝段27、27-1 、33、33-1地號土地，已如前述，則華龍公司實無於買受土 地前，即耗費鉅資於他人土地上興建系爭擋土牆及墊高土地 之理。綜上，證人黃武慶、蔡石定所為證述，均難採為上訴 人有利之證據。
㈣又系爭A 、B 、C 圍牆內之系爭土地，於79年7 月1 日起， 即經系爭18地號土地共有人蔡許綢，及系爭19、19-1地號土 地共有人鄭森豪等7 人依序將之出租予和泰公司、南誠公司 （此部分詳後敍述）。且該部分土地於原法院民事執行處於 98年11月10日會同黃蔡英蘭等人及華龍公司暨仁武政事務所 測量人員履勘現場時，顯示上訴人所指遭華龍公司（及和泰 公司）佔用之土地現已為空地，並呈無人使用現況等情，亦
有原法院民事執行處98年11月12日雄院高98司執良字第7609 1 號函附卷可稽（見原審卷㈠第173 頁、第174 頁），是華 龍公司所辯華龍公司並未佔用A 、B 、C 圍牆內之系爭土地 等情，即屬有據，堪予採信。
㈤綜上，如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆及附圖所示A 、 B、C 圍牆內系爭土地之墊高部分，並非華龍公司所為，華 龍公司現亦未占用該部分土地。從而上訴人請求華龍公司拆 除前揭擋土牆及剷平墊高部分之土地，並分別交還系爭土地 予各土地所有權人，即屬無理由，不應准許。
八、華龍公司、和泰公司於起訴前5 年（即93年8 月6 日）至98 年8 月5 日是否無權占用如附圖所示A 、B 、C 圍牆內及A 圍牆下方擋土牆所坐落之系爭土地？上訴人依民法第179 條 規定，請求華龍公司與和泰公司給付相當租金之利益，有無 理由？如有理由，上訴人各得請求之金額為何？ 本件如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆及附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土地之墊高部分，並非華龍公司所為，華龍 現亦未占用該部分土地等情，已如前述。而華龍公司於81年 6 月25日即將五塊厝段33-1地號土地，應有部分20500/5905 00（嗣重測並分割為善德段19、19-1地號土地）出售予鄭森 豪等7 人等情，亦有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第82 頁至第85頁）。又除和泰公司曾於79年7 月1 日起至80年12 月31日向蔡許綢承租如附圖所示A 圍牆內之系爭18地號土地 （見原審卷㈠第55頁）外，南誠公司亦曾於84年3 月1 日起 至97年5 月31日止，向蔡許綢承租如附圖所示A 圍牆內之系 爭18地號土地；向鄭森豪等7 人承租如附圖所示A 、B 圍牆 內之系爭19、19-1地號土地等事實，亦據被上訴人提出南誠 公司與蔡許綢及與鄭森豪等7 人所簽訂之土地租賃契約書為 證（見原審卷㈠第57頁至第62頁），且該部分土地於原法院 民事執行處於98年11月10日會同黃蔡英蘭等人及華龍公司暨 仁武地政事務所測量人履勘現場時，已為空地，並呈無人使 用之現況等情亦如前述；又如附圖所示A 、B 、C 圍牆內之 系爭土地係一封閉狀況，並無通道可供出入，圍牆內土地狀 態為空地，無人使用等情，復經原審於100 年1 月14日勘驗 現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第264 頁至 第266 頁）。此外參以上訴人於本院亦自承自93年8 月6日 至98年8 月5 日共5 年期間，和泰公司並無占用系爭土地等 事實（見本院卷㈡第259 頁），足徵華龍公司、和泰公司所 辯自93年8 月6 日起至98年8 月5 日止（即起訴前5 年間） 並無占用如附圖所示A 、B 、C 圍牆內及A 圍牆下方擋土牆 所坐落之系爭土地，即屬有據，堪予採信。從而上訴人依民
法第179 條規定，請求華龍公司、和泰公司給付相當租金之 利益，為無理由，不應准許。
九、次按「因故意或過失、不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意及幫助人 ，視為共同行為人。」民法第184 條第1 項前段、第185 條 固分別定有明文。惟民法第184 條所規定之侵權行為類型， 僅適用於自然人之侵權行為，法人並無適用餘地。民法第18 5 條規定之共同侵權行為，亦同（最高法院95年度台上字第 338 號判決要旨參照）。本件上訴人主張和泰公司於80年12 月31日起搭建如附圖所示B 圍牆，與華龍公司先前所搭建如 附圖所示A 圍牆相連，造成圍牆內之系爭土地無路可供出入 ，並將如附圖所示A 、B 圍牆內之土地交付南成公司使用， 致上訴人受有無法使用圍牆內系爭土地之損害，因之，華龍 公司與和泰公司共同侵害上訴人之所有權云云，惟此已為華 龍公司及和泰公司所否認，況依前揭說明，華龍公司及和泰 公司均屬法人，並無適用民法第184 條、第185 條之餘地。 上訴人依民法第184 條第1 項前段、第185 條共同侵權行為 之規定，請求華龍公司與和泰公司連帶賠償損害，為無理由 ，應予駁回。
十、綜上所述，原審因認上訴人依民法第767 條、第821 條之規 定，請求華龍公司拆除如附圖所示A 圍牆下方部分之擋土牆 及剷平如附圖所示A 、B 、C 圍牆內系爭土地墊高部分，以 回復原狀如附圖所示點18鄰地之高度，並分別交還系爭土地 予各該土地所有權人，及依民法第184條第1項前段、第185 條及第179 條規定，請求華龍公司、和泰公司賠償損害，返 還不當得利部分，均為無理由，爰就此部分為上訴人敗訴之 判決，並以此部分之訴既經駁回，則該部分假執行之聲請即 失所附麗，而併予駁回。經核尚無不合，上訴意旨，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 洪能超
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。臺灣高等法院高雄分院100年度重上字第63號附表┌──┬─────────┬────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 土地 │ 所有人 │登記取得時間、原因│ 前手 │ 權利範圍 │
├──┼─────────┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │高雄市○○區○○段│上訴人黃蔡英蘭 │70年12月7 日買賣 │陳金柱、陳屋、陳星│216,600/1,771,500 │
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