臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第54號
上 訴 人 謝陳安
訴訟代理人 謝光明
上 訴 人 陳金源
李瑞紅
張秀鳳
張榮昌
蘇明復
沈冕 兼王招.
張蘇麗香
謝光華
曾行金
王建玉
胡越南
孫曉蔚
上十三人共同
訴訟代理人 顏福松律師
上 訴 人 李順夫
步年昌
吳隆登
訴訟代理人 吳天香
上 訴 人 包承憲 （即梁欝承受訴訟人）
兼訴訟代理 包幸仟
人
被上訴人 國防部軍備局
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 楊譜諺律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國99年11月15
日臺灣屏東地方法院98年度訴字第420 號第一審判決提起上訴，
本院於101 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人劉復龍變更為金壽豐，業據被上訴人提 出國防部派令影本1 份為證（本院卷二第182 、183 頁）， 並具狀聲明承受訴訟；王招鵬於民國101 年9 月24日去世（ 本院卷第16、17頁），茲據其配偶沈冕具狀聲明承受訴訟， 均核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：
㈠坐落屏東縣屏東市○○段828 、829 、874 地號土地（下稱 系爭土地）為中華民國所有，被上訴人為管理機關。上訴人 均無占有權源，其中陳金源、李瑞紅、張秀鳳（下稱陳金源 等3 人）占用系爭土地如原審判決附圖Ａ所示土地；吳隆登 占用附圖Ｃ所示土地；謝陳安占用附圖Ｄ所示土地；謝光華 占用附圖Ｅ所示土地；曾行金占用附圖Ｆ所示土地；王招鵬 、沈冕（王招鵬辭世後，由沈冕一人繼承而占有）附圖Ｇ所 示土地；張榮昌占用附圖Ｈ所示土地；張蘇麗香占用附圖Ｉ 所示土地；蘇明復占用附圖Ｊ所示土地；李順夫占用附圖Ｍ 所示土地；王建玉占用附圖Ｎ所示土地；包幸仟占用附圖Ｏ 所示土地；胡越南、孫曉蔚（下稱胡越南等2 人）占用附圖 Ｐ所示土地；步年昌占用附圖Ｑ所示土地；包承憲占用附圖 Ｒ所示土地。經被上訴人多次與上訴人協商返還占用土地未 果。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益， 為社會通常之觀念。上訴人無權占用系爭土地，因而獲得相 當於租金之利益，致被上訴人受有損害，自得依不當得利之 規定，請求上訴人給付相當於租金之利益。系爭土地坐落屏 東縣屏東市，且鄰近屏東機場，附近街道尚稱繁華，公告現 值每平方公尺為新臺幣（下同）2600元，按申報地價1000元 ，年息10% 計算，請求起訴前5 年內占用土地之不當得利。 又即令先位主張不可採即建物起造人依使用借貸關係占有土 地，然備位主張其已終止兩造間使用借貸關係，上訴人無再 占有土地之權源，依民法第767 條第1 項、第184 條第1項 規定，擇一請求上訴人除去各該地上物將土地返還與被上訴 人，依民法第179 條規定，請求不當得利等語。先位、備位 聲明：㈠如附表所示被上訴人請求拆屋還地欄及給付不當得 利欄所示。㈡願供擔保，請准假執行宣告。
三、上訴人則辯以：
㈠原審判決附圖Ａ至Ｒ所示土地上建物，分別由張宏昌、吳隆 登、謝志忠、曾行金、王招鵬、張良金、杜文喜、王建玉、 包化文、孫琦、步年昌原始興建，興建緣由係53年間，空軍 司令部（當時之土地管理機關）長官體恤原始起造人及眷屬 ，協調撥出土地供原始起造人（及眷屬）使用並蓋房舍居住 。當時台灣尚在戒嚴時期，系爭土地即屏東機場大聖營區是 非常重要之軍事管制區。系爭建物距管制出入之衛兵哨口僅 約50公尺，營區守衛森嚴、管制嚴謹，不可能讓閒雜人隨意 進出，且運送器械、建材在距離管制哨口50公尺處建造十幾 戶房舍成一聚落，若非軍方同意，怎可能蒙混過關。況興建 完成後，部分上訴人及原始起造人之家屬亦在此長年居住， 軍方甚且核發通行證給，並於管制哨口列有住戶名冊，足認
系爭土地確經軍方同意出借，被上訴人明示或默示同意上訴 人使用系爭土地，兩造間應有使用借貸關係存在，上訴人非 無權占有人。
㈡系爭房屋獲准興建，概念上比較接近「政府提供土地由眷戶 自費興建」之69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅。本件 雖不完全符合「國軍老舊眷村改建條例」規定之國軍老舊眷 村，惟參照「國軍老舊眷村改建條例」立法精神，上訴人縱 不能依法享有法定承購新建住宅及政府給與輔助購宅款之權 益，惟舉重以明輕，在被上訴人未依法適度安置上訴人之前 ，借貸目的應視為尚未使用完畢，被上訴人自不得終止使用 借貸契約；另原審依年息6%計算不當得利亦屬過高等語。聲 明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保 免為假執行宣告。
四、原審判決命上訴人將附表命拆屋還地欄所示建物等除去，將 土地返還與被上訴人，給付附表不當得利欄所示本息，並為 附條件供擔保准、免假執行之宣告；駁回被上訴人其餘請求 及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。（被上訴人對原審駁回其餘之訴部分、洪素霞對其敗訴部 分，均未據上訴；杜素月提起上訴不合法，經本院駁回其上 訴，致各該部分均告確定）
五、兩造爭執、不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為國有土地，被上訴人為管理機關。第828 地號土 地原為潭墘段445-4 地號，所有人台灣省，管理機關為空軍 總司令部；第874 地號土地原為同上段第439 地號，70年12 月31日登記管理機關為空軍總司令部；第829 地號土地原為 同上段第448-6 地號（分割自448-1 地號；原審卷一第113 至121 頁）。
⒉陳金源等3 人占用系爭土地上如原審判決附圖Ａ所示土地； 吳隆登占用附圖Ｃ所示土地；謝陳安占用附圖Ｄ所示土地； 謝光華占用附圖Ｅ所示土地；曾行金占用附圖Ｆ所示土地； 王招鵬、沈冕占用附圖Ｇ所示土地；張榮昌占用附圖Ｈ所示 土地；張蘇麗香占用附圖Ｉ所示土地；蘇明復占用附圖Ｊ所 示土地；上訴人李順夫占用附圖Ｍ所示土地；王建玉占用附 圖Ｎ所示土地；包幸仟占用附圖Ｏ所示之土地；胡越南等2 人占用附圖Ｐ所示土地；步年昌占用附圖Ｑ所示土地；包承 憲占用附圖Ｒ所示土地。及上開占用土地上之建物，均未辦 理建物所有權第1 次登記，且由上訴人占用。
⒊原審判決命上訴人應拆除之地上物，上訴人均有處分權（繼 承）或事實上處分權（買受等）。
⒋對於台灣電力股份有限公司（公下稱台電）101 年1 月18日 函、附件即用電資料表形式上真正。
⒌對於退輔會101 年2 月8 日書函所列，即除步年昌外，張宏 昌、吳隆登、謝志忠、曾行金、王招鵬、王建玉、包化文、 孫琦及張良金為列管榮民。
㈡爭執事項：
⒈上訴人占用附圖所載各該土地有無正當權源？被上訴人請求 其等拆除其上建物等，將占用土地返還與被上訴人有無理由 ？
⒉如為無權占有，原審命上訴人給付相當於租金之不當得利， 是否過高？
六、上訴人占用附圖所載各該土地有無正當權源？被上訴人請求 其等拆除其上建物等，將占用土地返還與被上訴人有無理由 ？
㈠被上訴人主張系爭土地為國有土地，伊為管理機關，陳金源 等於其上占用附圖Ａ部分土地；吳隆登占用附圖Ｃ部分土地 ；謝陳安占用附圖Ｄ部分土地；謝光華占用附圖Ｅ部分之土 地；曾行金占用附圖Ｆ部分土地；王招鵬、沈冕占用附圖Ｇ 部分土地；張榮昌占用附圖Ｈ部分土地；張蘇麗香占用附圖 Ｉ部分土地；蘇明復占用附圖Ｊ部分土地；李順夫占用附圖 Ｍ部分土地；王建玉占用附圖Ｎ部分土地；包幸仟占用附圖 Ｏ部分土地；胡越南等占用附圖Ｐ部分土地；步年昌附圖Ｑ 部分土地；包承憲占用附圖Ｒ部分土地。及各占用土地上之 建物均未辦理建物所有權第1 次登記而由上訴人使用等情， 業據上訴人提出土地登記謄本3 份在卷可憑，並經原審法院 會同地政人員至現場履勘、測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈 成果圖各1 份為證（原審卷一第41至43頁、第157 至161 頁 、第173 頁），復為上訴人所不爭執（原審卷一第271 至27 2 頁及卷二第4 頁背面），堪信為真。至其主張上訴人占有 系爭土地蓋屋為無權占有，則為上訴人以前開情詞抗辯。 ㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判 意旨參照）。又使用借貸係契約行為，原告主張使用借貸關 係存在，應就使用借貸契約確已成立之事實，負舉證責任， 若其先不能舉證，則被告就其所辯事實即令不能舉證，或其
所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院87年度 台上字第2734號裁判要旨參照）。再者，使用借貸固非要式 契約，如為明示，雖不以訂立書面為必要，然依具體情形通 常須以書面為之者，設未以書面為憑者，非不得執為兩造是 否簽訂使用借貸之參考，且既為契約關係，則當事人為誰既 為契約主體要件，主張使用關係者更應就此舉證證明。又使 用借貸雖為債權契約，貸與人不以物之所有人為限，然如非 物之所有人或有權為之者，則該使用借貸關係，即不得持以 對抗物之所有人。
㈢上訴人主張渠等為隸屬原陸軍航特部及空軍防砲部隊之退員 或承接該等退員遺留房舍居住，原始起造人當初是透過空軍 少校張蘊剛，向空軍總司令部轉達借用土地蓋屋並經同意（ 本院卷二第242 頁），兩造就系爭土地成立不定期使用借貸 契約云云，為被上訴人否認，且自承年代已久相關文件不復 存在（同上卷第92頁；即嚴律師代理部分）。查系爭土地於 50、60年間為要塞堡壘地帶法所稱之要塞堡壘，若要興建新 建築物依該法第3 條第4 款規定，需經要塞司令之許可；張 蘊剛隸屬空軍防空炮兵某單位反情報官，已於57年4 月1 日 屆齡退伍；系爭建築物之建造、列冊、管理是否由張蘊剛負 責承辦，因年代久遠已查無相關資料等文件，有國防部空軍 司令部函可稽（本院卷一第173 、174 頁），核與張蘊剛自 55年3 月1 日起至57年4 月1 日止，曾擔任少校反情報官相 符，有兵籍表可憑（本院卷一第183 頁證物袋；依函旨僅供 本院內部參閱，不可對外公開、影印）。準此，如欲於系爭 土地上建築房屋，依法應經所有人、管理機關或要塞司令許 可堪予信實。然張蘊剛業於86年間辭世，為上訴人代理人謝 光明陳明（本院卷一第235 頁），是已無從訊問張蘊剛以明 上情，然亦不能僅因張蘊剛當時軍階、軍職與上訴人主張相 符，即認上訴人此部分主張為真。惟於要塞堡壘地帶興建建 築物既為上開法令之特別規定，而需經要塞司令許可，則為 釐清權責及相關權益之保障，衡之常情，於無急迫情形下（ 縱有，事後應會補正），該申請許可當經申請、簽核等文書 作業流程，以為權責依據，申請人對權責機關人員同意出借 土地之文書當會妥善保存。然上訴人除引用後述情況證據外 ，並未提出任何書面為憑，且表明無他證據聲請調查，則上 訴人主張曾以書面申請並經許可云云，即非可取。 ㈣上訴人主張兩造間以明示方法訂立使用借貸之其他證據，無 非以其等為借用當時之上開部隊軍職人員或繼受人，且依營 區內有哨兵管制進出等時空環境、背景，既得於營區內大興 土木蓋屋，申請水電使用，申報戶籍及長期居住數十年等情
，堪認如非獲得權責者許可要非可能等情況事實為證。惟被 上訴人以營區遼闊、軍種不一，管制不易等情，及營區土地 不得私擅借用，縱經某特定人員於不諳法令或其他不明原因 同意出借，亦因違反58年1 月27日國有財產法第28條：「主 管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益 ，但其收益不違背事業目的或原訂用途者，不在此限」、56 年2 月28日公布施行之軍用不動產管理規則第2 條第3 款、 第6 條規定：「軍用機場為軍用不動產；各管理機關機管之 軍用不動產，不得租借與團體或私人使用，如因特殊情形必 須建立租借關係，應陳報國防部依法核辦（已於89年8 月9 日廢止）而無效等語置辯。查上訴人前揭舉證，並未具體指 明貸與人為誰？即經何權責人員之同意，使用借貸契約之一 造既有不明，自無從憑認使用借貸關係成立。何況如非概括 繼承之人，依使用借貸債權關係，貸與人將借用物交付借用 人占有後，借用人將該物轉交付第三人，第三人並不得執原 有借用關係向貸與人主張。經查：被上訴人爭執上訴人主張 之系爭建物原始起造人名冊（原審卷二第7 頁），且 ⑴步年昌（附圖Ｑ部分）：非屬榮民，有行政院國軍退除役 官兵輔導委員會書函足佐（本院卷二第156 、157 頁）， 且自承占用之土地建物是向他人買受（本院卷二第54頁） ，已與其嗣後主張為原始起造人不合，此外，未舉證因使 用借貸而占有，被上訴人主張其無權占有為有據。 ⑵陳金源、張秀鳳（附圖Ａ部分）：其等為夫妻，張秀鳳之 父為張福壽，而非其主張之起造人張宏昌，有戶籍謄本可 稽（原審卷一第10至12頁），既無父女關係，即無繼承可 言，縱本於他法律關係受讓房屋，既未舉證另與被上訴人 成立新使用借貸契約，依上說明，被上訴人主張其二人為 無權占用土地亦為可取。
⑶張榮昌（附圖Ｈ部分）：主張其為地上物原始起造人張良 金之子，張良金辭世後由其繼承該地上物及占有土地等語 ，且有戶籍謄本可憑（原審卷一第19頁）。然該地上物為 蘇漢陣而非張良金起造一節，已據蘇麗香在原審自承其繼 承蘇漢陣而受讓房屋及占有土地，蘇明復亦在該處（按： 指附圖J 部分），張榮昌是我兒子，現在沒住這邊等語（ 原審卷一第91頁）。惟依蘇麗香與蘇漢陣為父女；與張良 金為夫妻關係，且同居該處，則其對房屋為何人所建，自 不可能不知，是張榮昌於本院改稱原始起造人為其父張良 等語，不能認為真實。
⑷蘇明復（附圖Ｊ部分）：於本院主張其占用之房屋為張良 金所建，然此與蘇麗香於原審所陳不符如上，故所提出為
證之起造人名冊不足採。至其於本院雖主張房屋之繼承與 占有是兩事等語（本院卷二第54頁），然依其主張所述， 系爭土地是因房屋坐落其上，則不論嗣後基於何因取得房 屋占用基地，均應先舉證有權占用則無二致，況依其主張 張良金為其姊夫，縱基於他因受讓張良金之房屋，亦非當 然既受使用借貸關係，此部分抗辯不能為有利於伊之認定 。
⑸蘇麗香（附圖Ｉ部分）：蘇麗香於原審自承房屋為其父蘇 漢陣所蓋，且經被上訴人同意，然於本院改稱為張良金起 造，前後所陳已相矛盾，如確為其父或其夫所起造，自無 不知之理，參以系爭土地上其他建物，亦有後述興建後買 賣移轉之情，自不能以非蘇漢陣興建即為張良金起造認定 ，其此部分主張，不能認為真實，且未就其父起造之有利 事實舉證為證明，此部分亦非可採。
⑹吳隆登、李順夫、胡越南及孫曉蔚、曾行金（依序附圖Ｃ 、Ｍ、Ｐ、Ｆ部分）：吳隆登係於71年5 月9 日向耿慶龍 購買所占用土地之使用權利；李順夫係於71年5 月31日向 張如隆購買所占用土地之使用權利；胡越南係於88年間以 及94年4 月30日，分別向孫琦及陸開華購買所占用土地之 使用權利；孫曉蔚雖為孫琦孫女，且孫琦曾就遺產以代筆 遺囑方式指定財產由孫曉蔚繼承，有行政院國軍退除役官 兵輔導委員會屏東縣榮民服務處函及附件代筆遺囑可憑（ 本院卷二第133 、134 頁），然斯時其尚為大陸地區人民 ，須依臺灣地區及大陸地區人民關係條例第66、67條等相 關規定繼承申報，及繼承財物為不動產時，應以折算為價 額方式為之，顯見當時亦不得繼承該地上物，故而要無因 繼承當然有權占有地上物及其基地可言，況被上訴人要無 同意仍具大陸人民身分者借用營區內土地可能。另曾行金 於96年曾提出陳情書自承：「田中二號係國防概算用地未 經許可私自興建房舍」等情，此有被上訴人所提契約書、 陳情書及讓渡書影本等件為證（原審卷一第294 至305 頁 ）。雖其等（曾行金除外）否認上開文書真正（曾行金則 以年歲已高，疵呆記憶退化等情抗辯）。然據證人即被上 訴人南部地區工程營產處營產科營產員張國忠證述：「本 件係因軍方於92年興建機場圍牆後，發覺有散居戶居住於 營區內，故逐戶清查瞭解為何可以居住營區之原因，96年 5 月開始進行排除動作，要求提出證明文件，上開契約書 、陳情書及讓渡書，如果不是王建玉蒐集轉交給我，就是 上訴人本人親自拿給我」等語（同上卷第73、74頁）。張 國忠逐戶清查之原因既欲查明何得居住營區，且占用者當
時提出文件之目的，在主張得以繼續居住系爭土地，衡情 自無交付王建玉或張國忠內容虛假甚或偽造之證明文件之 可能，王建玉既為上開同袍利益計，同無故為不利於其等 之動機與目的可能，參以上開文書無論紙質、書寫形式及 字體均相異甚大，亦非臨訟製作，堪認上開契約書、讓渡 書應屬真正。而曾行金是以文字書寫陳情書方式，並非口 語敘述，顯見並無所辯記憶不清等情，其等上開抗辯均不 可採。則吳隆登、胡越南、李順夫既係向前手買受使用權 利，且未舉證成立另一新使用關係，曾行金自承私自興建 房舍，依上說明，不能認其等本於使用借貸占用各該土地 。
⑺謝陳安、謝光華（依序附圖Ｄ、Ｅ部分）：謝陳安主張附 圖Ｄ部分編號829-A204、828-A012、874-A001樹林為其種 植（本院卷第54頁），惟被上訴人否認同意出借土地，復 未其他舉證，此部分抗辯有權占用為不可採。至其餘部分 及謝光華占有之附圖E 部分，雖分別主張房屋為其夫、其 父謝志忠經被上訴人前手同意起造，然同為被上訴人否認 ，其等未舉證為真，自不能信為真實。
⑻其餘李瑞紅、沈冕、王建玉、包幸仟及包承憲部分：李瑞 紅主張附圖Ａ土地上建物為張宏昌所建；沈冕主張附圖Ｇ 土地上建物為王招鵬起建；王建玉主張附圖Ｎ土地上建物 等地上物為其自己興建；包幸仟、包承憲分別主張附圖Ｏ 、Ｒ土地上建物，為其父包化文興建（Ｒ部分於其母辭世 後再由包承憲繼承）等，均為被上訴人否認，上開主張同 非可採。
㈤至其等固提出通行證影本等為證（原審卷二第55至58頁）， 並以上開時空環境等各情主張有權占有等語，然為被上訴人 所爭執。查通行證核發之緣由，據空軍第四三九混合聯隊函 覆略以：本聯隊曾核發陳金源、李瑞紅、張秀鳳、謝陳安、 謝光華、曾行金、王建玉、胡越南、孫曉蔚、王招鵬、沈冕 、蘇明復、張蘇麗香、李順夫、包幸仟、包承憲、步年昌等 19員大聖營區通行證，惟吳隆登及張榮昌未曾核發證件，所 核發證件係因上述人員確有於營區居住之事實，因渠等經常 未攜帶證件，造成辨識不易，92年屏東基地圍牆完工後，為 落實住戶管制及身分識別，始於95年7 月間核發通行證1 次 ，有效期間至96年12月31日止，惟後續檢討認為核發定期通 行證審核不易且缺乏依據，在未協調遷出前仍以名冊配合證 件管制進出，哨所處備有大聖營區居民名冊，係目前大聖營 區住戶通行之依據等語，有該該隊99年8 月25日空六聯後字 第0990006648號函及99年9 月2 日空六聯後字第0990006936
號函各1 份可參（原審卷二第65至66、68頁），可見核發通 行證之目的係為落實住戶管制及身分識別，雖得憑為認定上 訴人是否住居於營區之參考，但不足證明被上訴人同意其等 占用各該土地建屋之事實。
㈥上訴人雖辯以於92年實體圍牆構築前，營區周圍有大水溝， 且架以鐵絲網等格籬，距大門哨口又僅約50公尺，營區守衛 森嚴、管制嚴謹，不可能隨意讓閒雜人員載運材料進出蓋屋 等語。惟依證人楊義光證述：我從民國50年起有向軍方承租 屏東機場的土地務農，所以在屏東機場裡面有房屋及農舍， 興建房屋都是請建商進入施作，幾年前因為軍方要把土地收 回，而我已經耕作了幾十年，軍方有補償我地上物的損失等 語（原審卷一第277 至280 頁）、證人陳明棟證稱：我從59 年開始就向別人承租屏東機場的土地耕作，後來軍方將土地 收回，因為名冊沒有我的名字，補償金也是給那個人，我不 認識那個人等語（同上第280至282頁），足見有租約之隙農 得進入營區基地外，與隙農不認識之人亦可進入營區基地。 再參以屏東機場列管營地範圍高達713.765 公頃，有機場地 圖可參（同上卷第291 至293 頁），反觀系爭土地糾紛範圍 2091.58 平方公尺，所占比例極小，且屏東機場由不同軍種 共同使用，各該權責人員，未必全然知悉土地使用情況，尤 有進者，該土地出借之權責單位在空軍總司令或要塞司令， 或經其授權之機關或單位已如前述，各該機關、首長又非固 守不變而定期、不定期異動，此與一般個人，對其所有物長 期處於直接占有，對其物是否遭無權占用較易發現不能相比 擬，故後來接辦之部隊首長或以上訴人或其前手等上開占有 ，業經前任或權責機關、單位同意出借而疏未查明，不能認 與經驗法則有違，否則以上開要塞堡壘地帶軍事用地之土地 管制情形，果當初起造人確曾向權責機關、單位借用獲准， 衡情應有各該書面申請、擬辦及簽核等資料可查。上訴人等 亦會保留，然上訴人中無人持有上開文件可徵。 ㈦上訴人又以其等或其被繼承人設籍該處並申請電力用戶，亦 可證明係供權責機關同意蓋屋等語。查屏東市長安里24鄰田 中2 號，早於40年5 月29日即設立戶籍，此有屏東縣屏東市 戶政事務所屏市戶（45）字第0980004420號函可稽（原審卷 一第126 頁），足認於上訴人主張興建房屋前即已存在，則 其等縱嗣後遷入該戶籍並創立新戶號，亦不足推論軍方有明 示同意其等使用系爭土地之事實。另李順夫等12人曾於上址 申請電力使用，期間分別早自陳金源之58年8 月1 日至吳隆 登之82年9 月1 日，至原始申請用電資料均已逾保存期限而 無法提供等情，有台電公司屏東區營業處函及附件用電資料
表可稽（本院卷第130 、131 頁）。上開原始用電資料既不 存在，故亦無從藉由相關用電申請，查明上訴人或其被繼承 人是否經原權責單位同意其於營區內建屋申請用電。再參以 部分上訴人雖非原始起造人，仍得依買受方式住居上開房屋 ，辦理戶籍登記、用電申請如上，應認不能以設籍及申用電 力等情，憑為上訴人或其被繼承人是經被上訴人前手等權責 機關、人員之同意而興建房屋。至其他非因自己或其被繼承 興建之房屋者，其縱因其他原因取得地上物等事實上處分權 ，亦不得執此即謂該等建物等是經權責機關、人員等同意興 建而有權占用系爭基地及附連土地。此外上訴人復未提出曾 經系爭土地權責機關人明示同意伊或其被繼承人興建房屋等 地上物之證據，其主張兩造間就各該土地有使用借貸之明示 意思表示合致不可信實。
㈧上訴人又以上情縱認不得憑為兩造明示使用借貸之證明，然 以該情況，亦足認定兩造間有默示使用借貸等語，然為被上 訴人否認。惟按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不 作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則 上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他 方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同 一之效力（最高法院86年度台上字第3609號裁判要旨參照） 。準此，上訴人或其被繼承人於興建房屋等地上物時，如為 權責機關、人員所不知悉，或事後因故未主張權利，核其情 節仍屬單純不作為。系爭土地坐落於屏東機場營區內，參之 上開說明，於該土地出借他人興建房屋，須經空軍總司令部 、要塞司令等權責人員許可（同意）等特殊情形業如前述， 則權責機關人員單純未請求拆除該地上物，仍不能指為默示 意思表示。至其他人員縱有默示同意使用之情，亦因非屬權 責人員而不發生兩造間默示使用借貸效力，上訴人此部分主 張為不可取。
㈨綜上，上訴人並未舉證兩造間就各該土地之使用有借貸關係 存在，是被上訴人主張上訴人無權占有，即屬可信。按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨 害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得 請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。據上，被上訴 人請求上訴人各將其等無權占有土地之地上物等除去，將土 地返還與被上訴人為正當有據（詳如附表所示）。又其就此 部分，另依侵權行為法律關係請求擇一審判，即無論述必要 。
七、原審命上訴人給付相當於租金之不當得利，是否過高？ ㈠次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17 9 條亦有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金 之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判 例參照）。再按土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定 ，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10% 為限，所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法 第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係 土地所有人依該法規定所申報之地價。
㈡上訴人各無權占用系爭土地如附圖所示編號Ａ至Ｒ部分之土 地，致被上訴人無法使用收益，依社會通常觀念，其等獲有 相當於租金之不當利益，並因此致被上訴人受有無法使用收 益該土地之損害，則被上訴人本於不當得利法律關係，請求 其等各給付起訴前5 年內之不當得利，及自起訴狀送達後迄 交還前開土地止之不當得利為有據。原審參酌上開土地坐落 屏東市，鄰近市區，聯外交通雖便利，惟生活機能不若一般 住宅區便利等土地坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經 濟價值等情事，認應以土地申報地價即每平方公尺1000元（ 原審卷二第17至19頁），按占用面積年息6%計算如附表所示 之不當得利為適當，上訴人主張過高為不可採。八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及第179 條規定 先位聲明請求上訴人拆除或清除地上物將土地返還，及請求 給付起訴前5 年內及起訴後占用系爭土地之不當得利為可取 ；上訴人抗辯其非無權占有，亦非不當得利為不可取。原審 法院判命上訴人各應除去原審主文第1 至9 項、第12至17項 所示地上物等，並將土地返還及給付不當得利，為有正當有 據，進而併為附條件供擔保准、免假執行之宣告，核無不合 。上訴人意旨指摘原判決不利於伊部分違誤，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎事實已明， 兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表（100年度上字第54號）：
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│被上訴│被上訴人請求拆│原審命│被上訴人請求給付│原審命給付│備註 │
│人 │屋還地部分（平│拆屋還│不當得利部分（新│不當得利部│ │
│ │方公尺） │地部分│台幣） │分（新台幣│ │
│ │ │（平方│ │） │ │
│ │ │公尺）│ │ │ │
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│陳金源│先位： │同左 │先位： │應連帶給付│先備位│
│張秀鳳│應將如附圖所示│ │應連帶給付被上訴│被上訴人 │之拆屋│
│李瑞紅│Ａ部分面積174.│ │人87495元及自98.│52925元及 │還地部│
│ │99平方公尺土地│ │9.22起至清償日止│自98.9.22 │分相同│
│ │上之地上物拆除│ │，按週年利率百分│起至清償日│ │
│ │或清除，並將該│ │之5計算之利息， │止，按週年│ │
│ │土地返還被上訴│ │暨自98.9.21日至 │利率百分之│ │
│ │人。 │ │拆除地上物返還上│5計算之利 │ │
│ │備位：同上。 │ │開土地之日止，按│息，暨自98│ │
│ │ │ │日連帶給付被上訴│.9.21日起 │ │
│ │ │ │自47元。 │至拆除地上│ │
│ │ │ │備位： │物返還上開│ │
│ │ │ │應自追加書狀送達│土地之日 │ │
│ │ │ │之翌日起至拆除地│止，按日連│ │
│ │ │ │上物返還前開基地│帶給付被上│ │
│ │ │ │之日止，按日連帶│訴人29元。│ │
│ │ │ │給付被上訴人47元│ │ │
│ │ │ │日起之不當利益。│ │ │
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│吳隆登│先位： │同左 │先位： │應給付被上│先備位│
│ │應將如附圖所示│ │應給付被上訴人 │訴人23725 │之拆屋│
│ │Ｃ部分面積 │ │38410元，及自98.│元，及自98│還地部│
│ │76.82平方公尺 │ │9.10起至清償日止│.9.10起至 │分相同│
│ │之土地上地上物│ │，按週年利率百 │清償日止，│ │
│ │拆除或清除，並│ │分之5計算之利息 │按週年利率│ │
│ │將該土地返還被│ │，暨應自98.9.9日│百分之5計 │ │
│ │上訴人。 │ │起至拆除地上物返│算之利息，│ │
│ │備位：同上。 │ │還上開土地之日止│暨應自98.9│ │
│ │ │ │，按日給付被上訴│.9日起至拆│ │
│ │ │ │人13元。 │除地上物返│ │
│ │ │ │備位： │還上開土地│ │
│ │ │ │應自追加書狀送達│之日止，按│ │
│ │ │ │之翌日起至拆除地│日給付被上│ │
│ │ │ │上物返還前開基地│訴人13元。│ │
│ │ │ │之日止，按日給付│ │ │
│ │ │ │被上訴人21元之不│ │ │
│ │ │ │當利益。 │ │ │
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│謝陳安│先位： │同左 │先位： │應給付被上│先備位│