臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1164號
上 訴 人
即 被 告 簡瑋蔆
上 訴 人
即 被 告 郭孟武
上列二人共同
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第438 號中華民國101 年8 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第3094號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡瑋蔆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以林正坤所有門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯 絡販賣毒品之用，分別為下列販賣第二級毒品之犯行：㈠、於民國100 年9 月24日，先以上開行動電話與劉俊宏持用之 門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，在高雄市 鳳山區某飯店，以新台幣（下同）1,000 元之代價，販賣交 付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予劉俊宏，並 收取上開價金。
㈡、於100 年9 月26日，以上開行動電話與劉俊宏持用之上開門 號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，於當日12時 許，在高雄市鳳山區某飯店，由劉俊宏先交付現金3,000 元 予簡瑋蔆，簡瑋蔆再於同日14時許，在同一地點，販賣並交 付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予劉俊宏。㈢、於100 年10月17日，與林正坤共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（林正坤此部分犯罪未經起 訴），先由林正坤於當日下午2 點多至3 點多，以上開門號 0000000000號行動電話與賴丁嘉持用之0000000000號行動電 話，聯繫購買毒品事宜後，再由林正坤騎機車載簡瑋蔆至高 雄市建佑醫院旁，由簡瑋蔆以3,000 元之代價，販賣交付第 二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予賴丁嘉，並收取 價金。
二、簡瑋蔆與林正坤（此部分業經原審判處罪刑確定）共同意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於10 0 年11月10日下午4 點多、5 點多，由林正坤以上開其所有 之門號0000000000號行動電話與劉俊宏持用之0000000000號 行動電話，聯繫購買毒品事宜後，因簡瑋蔆頭痛，遂推由林
正坤前往交易，林正坤乃於同日下午約5 時40幾分，在高雄 市○○路家樂福附近，以3,500 元之代價，販賣交付第二級 毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予劉俊宏，林正坤收受 價金後全數交予簡瑋蔆。
三、郭孟武部分：
㈠、郭孟武意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別為下列販賣第二級毒品之犯行：
1.於100 年11月20日（起訴書誤載為100 年11月11日，經公訴 人於原審當庭更正，參原審卷第87頁），先以其所有門號00 00000000號行動電話與何諭達持用之0000000000號行動電話 ，聯繫購買毒品事宜後，在高雄市鳥松區何諭達工作之資源 回收場外，以2,500 元之代價，販賣交付1 小包重約0.7 公 克之第二級毒品甲基安非他命予何諭達，並收取價金。 2.於100 年11月22日，仍以上開0000000000號行動電話與何諭 達持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，仍在 高雄市鳥松區何諭達工作之資源回收場外，以5,000 元之代 價，販賣交付1 小包重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命 予何諭達，並收取價金。
3.於101 年1 月12日，在其高雄市鳥松區松埔北巷2 之92號9 樓之4 居處，以500 元之代價，販賣1 小包重約0.1 公克之 第二級毒品甲基安非他命予林尚平，林尚平尚未交付此次價 款。
㈡、郭孟武另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年1 月 16日，在其高雄市鳥松區松埔北巷2 之92號9 樓之4 居處， 無償轉讓1 小包重約0.1 公克之禁藥甲基安非他命予林正坤 。嗣於101 年1 月19日17時許，經警持搜索票至其上開高雄 市鳥松區松埔北巷居處執行搜索，當場扣得郭孟武販賣剩餘 之如附表二編號1 至5 所示之第二級毒品甲基安非他命5 小 包，及被告所有如附表三編號1 至3 所示之電子磅秤1 具、 空夾鏈袋1 包、含0000000000（含門號SIM 卡）之行動電話 1 支等物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人林尚平、何諭達、賴丁嘉、劉俊宏、林正 坤於檢察官偵訊中具結所為之證述（偵卷第76至77頁、第80 至81頁、第137 至142 頁、第150 至155 頁、第87至90頁）
，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述， 並經具結擔保其等陳述之真實性，復無顯有不可信之情況， 自均有證據能力。
二、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得 之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監 聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對 於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該 監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之 真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、 100 年度台上字第2949、5699號、第5644號判決意旨參照） 。查本件被告簡瑋蔆、原審共同被告林正坤所持用之門號00 00000000號行動電話、被告郭孟武所持用之門號0000000000 號行動電話，均係經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書實施 通訊監察，有臺灣彰化地方法院100 年度聲監字第722 號、 100 年度聲監續字第711 號、100 年度聲監字第851 號通訊 監察書在卷可稽（原審卷第122 頁至125 頁、第126 至129 頁、第96頁反面至97頁），而依監聽錄音所製作之監聽譯文 ，經原審及本院於審理程序提示予公訴人、被告及辯護人後 ，迄至言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容同一性、真實 性及證據能力亦均無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告， 同法第206 條第1 項亦有明定，此鑑定人所為書面報告，雖 係被告以外之人於審判外之陳述，惟同法第206 條第1 項既 明定鑑定之經過及其結果得以書面報告提出，自屬上開「法 律有規定」得作為證據之情形。按法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有規定，則機關、團體為鑑定，準用上揭第206 條第1 項之規定，自亦得以書面報告陳述其鑑定經過及結果 ，此書面報告自亦有證據能力。又檢察官因實務現實需求， 就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔 助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢
察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責 鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書 面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具 有證據能力。查本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00 000-000 至00000-000 之檢驗報告5 份（偵卷第190 至194 頁）係依檢察官委託所為之鑑定，又臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室（高雄）KH/2012/00000000號濫用藥物 檢驗報告（林正坤之驗尿報告，警一卷第50頁）則係高雄市 政府警察局岡山分局依檢察機關之概括授權委託而為之鑑定 ，揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第20 8 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之 例外，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。本判決下列所引用之其他傳聞證據， 檢察官、被告等及辯護人於本院準備程均同意作為證據，而 於本院審理中，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證 據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證 據。
貳、實體部分：
一、被告簡瑋蔆如犯罪事實一所示之3 次販賣及共同販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行部分：
㈠、犯罪事實一、（一）（二）所示被告簡瑋蔆2 次單獨販賣第 二級毒品予劉俊宏之事實，業據被告簡瑋蔆於偵訊、原審及 本院審理中坦承不諱，核與證人劉俊宏於檢察官偵訊中證述 之情節相符（偵卷第150 至153 頁），並有上開簡瑋蔆持用 之門號0000000000號與劉俊宏持用之門號0000000000行動電 話，於100 年9 月24日、同年9 月26日通話之通訊監察譯文 各1 紙（警一卷第56至58頁、原審卷第137 至139 頁）在卷 可稽，堪認被告簡瑋蔆前揭自白與事實相符，此部分犯行堪 可認定。
㈡、犯罪事實一、（三）所示被告簡瑋蔆與林正坤共同販賣第二 級毒品予賴丁嘉部分（被告林正坤此部分犯罪未據起訴）， 業據被告簡瑋蔆偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證
人賴丁嘉於警詢及偵訊中證述之情節相符（警一卷第84至88 頁、偵卷第137 至142 頁），並有上開0000000000號行動電 話與賴丁嘉所持用之0000000000號行動電話，於100 年10月 17日通話之通訊監察譯文1 紙（警一卷第58至59頁、原審卷 第141 至142 頁）在卷可稽。又被告簡瑋蔆該次係與林正坤 共同販賣毒品予賴丁嘉等情，亦據被告簡瑋蔆於偵查及原審 審理中供稱：該次交易是伊叫林正坤載伊去的；一開始是林 正坤與賴丁嘉在講電話，14時39分、（14時）59分及15時45 分這幾通都是林正坤與賴丁嘉在通話，伊一直站在林正坤旁 邊，叫他轉述給賴丁嘉等語明確（偵卷第154 頁、原審卷第 62頁反面）。再參以上開門號0000000000號行動電話100 年 10月17日之通訊監察譯文所示，當日14時39分許、14時54分 、15時45分許林正坤（即Ａ）與賴丁嘉（即Ｂ）之對話內容 分別為：「Ｂ：你在哪？Ａ：鳳山。Ｂ：我們講的那個咧。 Ａ：你要多少。Ｂ：3 啊，你那邊一半一半是多少。Ａ：我 聯絡一下大概半小時以內吧。Ｂ：收，麻煩你」、「Ａ：你 現在在林園哪？Ｂ：港啊部。Ａ：可能要等一下喔。Ｂ：要 等多久？Ａ：人不在，我現在等人回來，差不多要15分吧。 Ｂ：好，我以為要半天。Ａ：我等他回來，拿到我從鳳山騎 過去也要半小時。Ｂ：不趕啦，你慢慢來。Ａ：半半嗎？Ｂ ：嗯。」、「Ａ：要去你家相等還是怎樣？我在鳳林路了， 要到你家了。Ｂ：你知道王功廟嗎？Ａ：王功在哪啊？Ｂ： 林園國中右轉一直走看到一間大廟。Ａ：我叫我馬子跟你講 ，你們家是靠近哪裡？Ｂ：王功廟你知道嗎？Ａ：你知道建 佑嗎？Ｂ：我知道啊。Ａ：不然建佑好了，你說王功廟應該 再過去。Ｂ：建佑就好了。Ａ：我們要到前十分鐘再打給你 ，應該差不多要到了。Ｂ：好，拜拜。」（原審卷第141 頁 ），足見此次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行確係由林 正坤先於當日下午，在電話中與賴丁嘉聯繫購買毒品事宜後 ，再由林正坤載送被告簡瑋蔆前往交易無訛，是此次被告簡 瑋蔆販賣第二級毒品予賴丁嘉之犯行，係與林正坤有共同犯 意聯絡及行為分擔，堪認屬實。
二、被告簡瑋蔆與林正坤共同犯罪事實二所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予劉俊宏之犯行部分：
訊據被告簡瑋蔆於偵訊、原審及本院審理中對此部分犯行供 承明確（偵卷第97頁、原審卷第15頁、第150 頁反面），核 與證人林正坤於警詢、檢察官偵訊中具結所為之證述相符（ 警一卷第33頁正反面、偵卷第89頁），且證人劉俊宏於檢察 官偵訊中證述亦證稱：伊只有一次是與簡瑋蔆的新男友（即 林正坤購買毒品等語（偵卷第152 至153 頁），此外並有00
00000000號行動電話100 年11月10日通訊監察譯文1 紙（警 一卷第33頁正反面、原審卷第144 至145 頁）在卷可稽，堪 認被告簡瑋蔆此部分犯行明確。
三、被告郭孟武對本件3 次販賣第二級毒品，及1 次轉讓禁藥之 犯行，於偵訊、原審及本院審理中對此部分犯行均坦承不諱 ，核與證人何諭達、林尚平於警詢及檢察官偵訊中，證述之 情節大致相符（警二卷第122 至131 頁、偵卷第80至81頁； 警二卷第99至103 頁、偵卷第76至77頁），又證人林正坤於 檢察官偵訊中亦證稱：其被查獲前三日（即16日）施用之毒 品來源是被告郭孟武等語（偵卷第88頁）。此而，並有0000 000000號行動電話100 年11月20日、同年11月22日通訊監察 譯文各1 紙（警二卷第9 至11頁、原審卷第102 頁反面至10 3 頁反面）、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（警一卷第20至24頁）、高雄市政府警察局岡 山分局尿液真實姓名對照表（警一卷第49頁）、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）KH/2012/00000000 號濫用藥物檢驗報告（即林正坤之驗尿報告，警一卷第50頁 ）、扣押物品照片10張（警二卷第153 至161 頁）等在卷可 稽，及如附表二編號1 至5 所示之第二級毒品甲基安非他命 5 包，及附表三編號1 至3 所示之電子磅秤、空夾鏈袋1 包 、含0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支等扣案足憑；且 前揭扣案毒品鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分等節，亦 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000 至00000- 000 之檢驗報告5 份（偵卷第190 至194 頁）附卷可佐，堪 認被告郭孟武前揭自白與事實相符，堪予採信。四、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨 ）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告簡瑋 蔆、郭孟武絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒 品之理；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確 外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之
方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，被告 簡瑋蔆、郭孟武二人販賣上開毒品係基於營利之意圖，自堪 認定。
五、綜上，本件事證明確，被告簡瑋蔆上開販賣及共同販賣第二 級毒品甲基安非他命共4 次；被告郭孟武上開販賣第二級毒 品甲基安非他命3 次、及轉讓禁藥甲基安非他命1 次之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥 ，是被告轉讓甲基安非他命之行為，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法 第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形。又毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是本件「法 規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷。再者，毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而93年4 月21日修正 後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，故除轉讓 之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年 人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規 定加重其刑至2 分之1 之情形者外，修正後藥事法第83條第 1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項 之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優 於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第 397 號判決）。
㈡、核被告簡瑋蔆所為4 次販賣甲基安非他命犯行，及被告郭孟 武所為3 次販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告郭孟武轉讓甲基 安非他命部分則係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告 簡瑋蔆、郭孟武各次因販賣毒品，及郭孟武因轉讓而持有毒 品之低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告簡瑋蔆就前開犯罪事實一、（三）販賣第二級毒 品予賴丁嘉，及犯罪事實二販賣第二級毒品予劉俊宏部分， 與林正坤均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（被告 林正坤就犯罪事實一、（三）部分未據起訴）。被告二人上
開各次販賣毒品、郭孟武轉讓禁藥1 次等犯行，均犯意各別 、行為互殊，核均屬獨立數罪，均應分論併罰。㈢、被告簡瑋蔆部分：毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不 論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查 及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第 533 號判決意旨參照）。查本件被告簡瑋蔆就本件4 次販賣 第二級毒品犯行，業於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱 （偵卷第96、97頁，第153 至154 頁，原審卷第150 頁反面 ，本院卷第73頁反面）。關於犯罪事實二所示之共同販賣第 二級毒品予劉俊宏部分，其已於101 年1 月19日檢察官偵訊 中供稱：「（檢察官問：剛才林正坤供稱，在100 年11月10 日你向他說你的頭很痛，請他代為送毒品安非他命給劉俊宏 ，由林正坤向劉俊宏收3,500 元，他再將錢全數交給你，有 無此事？）是，他是將錢3,000 元還是3,500 元放在我包包 裡」等語明確；雖其嗣改稱：從頭到尾沒有毒品這事，林正 坤自己拿伊包包的東西，與伊無關云云（均見偵卷第97頁） ，然其既已就自己之上開犯罪事實主要部分為肯定之供述， 嗣於原審及本院審理中復就該次與被告林正坤共同販賣第二 級毒品犯行仍坦承在卷，其所犯4 次販賣第二級毒品犯行， 堪認已於偵查及審判中均有自白，自均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣、被告郭孟武就其前揭3 次販賣第二級毒品犯行，已於檢察官 偵訊、原審及本院審理中自白明確（偵卷第107 至109 頁， 原審卷第150 頁反面，本院卷第73頁反面），均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至其轉讓禁藥甲基 安非他命部分，按適用法律應整體性適用，不得割裂適用， 該原則無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間 產生法規競合關係時，應均遵循之。故於被告轉讓甲基安非 他命之情形，若已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條 第1 項規定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於 適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，最高法 院99年度台上字第630 號判決意旨可資參照）。是本件被告 郭孟武轉讓甲基安非他命部分，既適用藥事法第83條第1 項
予以論罪，此部分自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑規定之適用，併此敘明。
㈤、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。本件被告簡瑋蔆、郭孟 武所犯本件販賣第二級毒品罪，販賣次數分別為4 次、3 次 ，且各次販賣價金，被告簡瑋蔆有多至1 次3,500 元，被告 郭孟武更有1 次多至5,000 元，雖仍屬小盤交易，然金額已 非微少，情節並無顯可憫恕之處，且其等販賣第二級毒品之 法定本刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金。」立法者當已予法院就此部分行為人 犯罪情節輕至重為量刑之區間，且本件已均依毒品危害防制 條例第17條第2 項予以減刑，本院認就被告簡瑋蔆、郭孟武 前開販賣第二級毒品罪予以減輕後之法定刑為量刑，應已符 合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情 輕法重或情堪憫恕之情，均無適用刑法第59條減輕其刑規定 之餘地，併此敘明。
㈥、原判決認定被告二人上開犯行，事證明確，引用毒品危害防 制條例第4 條第2 項、藥事法第83條第1 項（被告郭孟武部 分）、刑法第28條（被告簡瑋蔆與林正坤共犯部分），分別 予以論罪，並均依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕 其刑，認事用法俱無違誤。並爰審酌被告簡瑋蔆、郭孟武為 貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，被告郭孟武並另有 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，致使一般施用毒品者，沉迷於 毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治 安，並造成毒品之泛濫；惟念被告簡瑋蔆、郭孟武犯罪後均 坦承犯行，及考量被告簡瑋蔆、郭孟武各次販賣及轉讓之情 節差異等一切情狀，分別量處簡瑋蔆附表一編號1-4 所示之 刑，郭孟武附表一編號5-8 所示之刑，並就被告簡瑋蔆、郭 孟武各次犯行分論併罰，依刑法第51條第5 款定其等應執行 刑分別為有期徒刑6 年10月、6 年，量刑亦屬妥適，此外並 說明①關於被告被告簡瑋蔆沒收部分：本件未扣案00000000 00號行動電話，係供被告簡瑋蔆與陳正坤共同販賣毒品所用 之工具，且係被告林正坤所有，業據原審被告林正坤供承在 卷（原審卷第163 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1
項，應於被告簡瑋蔆共同販賣第二級毒品主文項下宣告沒收 ，如一部或全部不能沒收時，並應連帶追徵其價額；被告簡 瑋蔆就犯罪事實一、（一）至（三）所示之販賣第二級毒品 所得財物均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定併予宣告沒收之，其中犯罪事實一、（三）所示之與 林正坤共同犯販賣第二級毒品犯行所得之3,000 元，並應依 共犯責任共同之法理，與林正坤連帶沒收之。如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，或以其等之財產連帶抵償之 。被告簡瑋蔆如犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品所得 財物3,500 元亦未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定及共犯責任共同之法理，併予宣告連帶沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之；②關 於被告郭孟武沒收部分：本件扣案之甲基安非他命5 包（詳 均如附表二編號1 至5 所示），經送鑑定結果，均含有第二 級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫 院編號00000-000 至00000-000 之檢驗報告5 份（偵卷第19 0 至194 頁）在卷可佐，且係被告郭孟武販賣剩餘，業經被 告郭孟武供承在卷（原審卷第62頁反面），應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，在被告郭孟武所犯之最後 1 次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。至上開第二級毒 品之包裝袋共計5 只，係供包裝上開毒品之用，而無法與所 包裝之毒品完全析離，應一併沒收銷燬之。另扣案之如附表 三所示之電子磅秤1 個、空夾鍊袋1 包均係被告郭孟武所有 並供本件販毒所用之物，內含0000000000號SIM 卡之行動電 話則係被告郭孟武所有並供犯罪事實三（一）1.至2.所示之 販毒犯行所用之物，業據其供承在卷（原審卷第62頁反面、 第163 頁），並有前開0000000000號行動電話100 年11月20 日、同年11月22日通訊監察譯文各乙紙在卷可查（警二卷第 9 至11頁、本院卷第102 頁反面至103 頁反面），均應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，應予宣告沒收。被告郭 孟武如犯罪事實三、（一）1.及2.所示之販賣第二級毒品所 得財物均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵 償之；另犯罪事實三、（一）3.所示之以500 元代價販賣第 二級毒品予林尚平部分，因被告郭孟武尚未收取價金即為警 查獲，附表四扣案之物無證據證明與本案犯行相關，自均毋 庸宣告沒收等情，核無不合。綜上所述，原判決認事用法及 量刑均無不合，應予維持。被告簡瑋蔆上訴意旨以其不知幫 朋友購買毒品係構成販賣毒品罪，及原審量刑過重，指摘原 判決不當。惟其於本院準備程序及審理程序均對原審認定之
犯罪事實認罪，其上訴自無理由。又被告郭孟武上訴請求本 院依刑法第59條減輕其刑，並指摘原判決量刑過重，均無理 由，從而，被告二人上訴均應予駁回。
參、原審共同被告林正坤共同犯販賣第二級毒品，經原審判處如 附表一編號4 所示罪刑，未據上訴，而已確定，不另論列， 併此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 周青玉
附表一：
┌──┬────────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原判決主文欄（含主刑及從刑） │
├──┼────────┼──────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一、│簡瑋蔆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）所示 │參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄一、│簡瑋蔆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（二）所示 │參年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│3 │如犯罪事實欄一、│簡瑋蔆共同犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │（三）所示 │徒刑參年拾月；未扣案之0000000000號行│
│ │ │動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 │
│ │ │一部不能沒收時，與林正坤連帶追徵其價│
│ │ │額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │參仟元與林正坤連帶沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │
│4 │如犯罪事實欄二 │簡瑋蔆共同犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │所示 │徒刑參年拾月；未扣案之0000000000號行│
│ │ │動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 │
│ │ │一部不能沒收時，與林正坤連帶追徵其價│
│ │ │額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │參仟伍佰元與林正坤連帶沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償│
│ │ │之。 │
│ │ │ │
│ │ │林正坤共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│ │ │處有期徒刑參年拾壹月；未扣案之 │
│ │ │0000000000號行動電話（含SIM卡壹張） │
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，與簡瑋│
│ │ │蔆連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │毒品所得新臺幣參仟伍佰元與簡瑋蔆連帶│
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等│
│ │ │之財產連帶抵償之。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │
│5 │如犯罪事實欄三、│郭孟武犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）1.所示 │參年玖月；扣案如附表三編號1至3所示之│
│ │ │物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │
│6 │如犯罪事實欄三、│郭孟武犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）2.所示 │肆年；扣案如附表三編號1至3所示之物均│
│ │ │沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │
│7 │如犯罪事實欄三、│郭孟武犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）3.所示 │參年陸月；扣案如附表二編號1至5所示之│
│ │ │甲基安非他命伍包均沒收銷燬之（均含包│
│ │ │裝袋）；扣案如附表三編號1至3所示之物│
│ │ │均沒收。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │
│8 │如犯罪事實欄三、│郭孟武犯藥事法第八十三條第一項之轉讓│
│ │（二）所示 │禁藥罪，處有期徒刑陸月。 │
│ │ │ │
└──┴────────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────┬────────────────┐
│編號│扣案毒品 │鑑定結果 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼────────────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命│檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │（毛重4公克） │，驗餘淨重3.576公克（高雄醫學大 │
│ │ │學附設中和紀念醫院編號00000-000 │