臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1161號
上 訴 人
即 被 告 吳昀芷
選任辯護人 宋宗儀律師
上列被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年
度訴字第517 號中華民國101 年8 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第104 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳昀芷犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年貳月，偽造如附表所示之支票壹紙，沒收之。應執行有期徒刑參年參月，偽造如附表所示之支票壹紙，沒收之。 事 實
一、吳昀芷與鄭詮穎係師生關係，可自由出入台南市歸仁區○○ ○路332 號鄭詮穎住處，竟意圖為自己不法之所有，於民國 98年10月11日上午11時許，前往上開鄭詮穎住處，趁鄭詮穎 未及注意之際，在1 樓後方休息室內，徒手竊取鄭詮穎所有 置於辦公桌抽屜內之空白支票3 紙（支票號碼分別為FA0000 000 號、FA0000000 號及FA0000000 號）。二、吳昀芷竊得上開空白支票後，另基於意圖供行使之用而偽造 有價證券之犯意，未事先徵得鄭詮穎之同意或授權，旋於同 日在上開1 樓休息室內，先在支票號碼FA0000000 號空白支 票之發票日及金額欄（新臺幣，下同）上，分別填載「98年 10月17日」、「152000」、「拾伍萬貳仟元整」，再取出鄭 詮穎所有置於辦公室抽屜內之印章（非該支票存款帳戶之印 鑑章），各在該支票之發票人及金額欄上，盜蓋「鄭詮穎」 之印文各1 枚，而偽造如附表所示之支票1 紙後，將該印章 放回原處，隨即離去。同日14時許，吳昀芷在台南市台86線 歸仁交流道下便道旁，將偽造如附表所示之支票1 紙，交付 予施文達，用以支付前所積欠之貨款及借款，而行使之。同 年10月11日18時許，鄭詮穎發現住處遭竊，遂於同年10月14 日向改制前台南縣歸仁鄉農會（下稱歸仁鄉農會）掛失止付 ，並報警處理。嗣施文達於同年10月28日向銀行提示上開支 票，因該支票業已掛失而遭退票，始循線查悉上情。三、案經改制前台南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢 察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用其 餘具傳聞性質之各項證據資料，因被告吳昀芷及其辯護人均 同意有證據能力（詳本院卷第39頁第10行以下），且檢察官 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作 成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據 足以證明陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志 而陳述之情形，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡 酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據 ，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告吳昀芷否認有何竊盜及偽造有價證券之犯行，辯稱 ：伊簽發如附表所示之支票，雖未事先經告訴人同意，惟與 告訴人鄭詮穎是男女朋友，之前做生意時，告訴人表示如需 用錢可以開他的支票，但記得要講，金額不要超過20萬元。 剛好施文達向其要貨款，伊就簽發該支票。嗣與告訴人吵架 ，就未向告訴人告知開票之事。開票後4 天，曾向告訴人表 示貨款不夠，98年10月15日，告訴人即與其前往歸仁鄉農會 ，告訴人將提領之7 萬元及身上原有之4 萬元，交付予伊， 要其匯款11萬元予施文達等語。經查：
㈠被告於98年10月11日上午11時許，前往台南市歸仁區○○○ 路332 號告訴人住處，在該處1 樓後方休息室內，拿取告訴 人所有置於辦公桌抽屜內之空白支票1 紙（支票號碼為FA00 00000 號）後，未事先徵得告訴人之同意，旋停留原處，先 在該空白支票之發票日及金額欄上，分別填載「98年10月17 日」、「152000」、「拾伍萬貳仟元整」，再取出告訴人所 有置於辦公室抽屜內之印章，各在該支票之發票人及金額欄 上，蓋用「鄭詮穎」之印文各1 枚，而簽發如附表所示之支 票1 紙後，將該印章放回原處，隨即離去。同日14時許，被
告在台南市台86線歸仁交流道下便道旁，將如附表所示之支 票1 紙，交付予施文達，用以支付前所積欠之貨款及借款。 同年10月14日，告訴人向歸仁鄉農會掛失止付，並報警處理 。嗣施文達於同年10月28日向銀行提示上開支票，因該支票 業已掛失而遭退票等情。業據被告於本院審理中自白在卷（ 詳本院卷第40頁第1 行以下之爭執及不爭執事項、第103 頁 倒數第13行至倒數第10行），核與告訴人、證人施文達於警 詢、偵查或原審審理中證述之情節相符（詳警一卷第第5 頁 倒數第7 行以下、第6 頁第7 行至第10行、第9 頁至第11頁 ；偵一卷第7 頁至第8 頁；原審訴字卷第41頁背面倒數第10 行至倒數第7 行、第42頁第8 行至第11行）。此外，並有如 附表所示之支票、退票理由單、票據掛失止付通知書、遺失 票據申報書在卷可參（詳警一卷第14頁至第16頁）。是上開 事實，應堪認定。
㈡被告已坦承簽發如附表所示之支票時，未事先徵得告訴人同 意之事實。且參以被告復於本院審理中自承：告訴人曾說如 需使用支票時，要跟他說，而且金額須在20萬元以下，拿如 附表所示之支票時，告訴人在忙等語（詳本院卷第38頁倒數 第10行至倒數第9 行、第103 頁倒數第2 行）。則縱使告訴 人事先同意被告需使用支票時，可簽發告訴人之支票，但前 提仍須先告知告訴人，由告訴人決定簽發與否。被告在告訴 人住處簽發如附表所示之支票之前，告訴人既然在家，當可 事先徵詢告訴人意見，惟被告竟私自拿取空白支票，未詢問 告訴人，即當場擅自以告訴人之名義，簽發如附表所示之支 票，不論告訴人事後是否同意、承認，已難解免偽造有價證 券之罪責。
㈢告訴人於98年10月15日上午10時20分17秒許，在歸仁鄉農會 ，臨櫃領款7 萬元等情，業據告訴人於本院審理中證陳明確 （詳本院卷第81頁第11行以下），並有歸仁鄉農會活期（儲 蓄）提款單在卷可參（詳本院卷第78頁）。另同年10月15日 上午10時25分31秒許，匯款名義人「鄭詮穎」在歸仁鄉農會 ，臨櫃匯款11萬元至尚寬實業有限公司（下稱：尚寬實業公 司。負責人為施文達）設於兆豐銀行東高雄分行帳戶之事實 ，亦有歸仁鄉農會匯款申請書在卷可憑（詳偵三卷第101 頁 ）。雖上開提款、匯款之時間，僅相差5 分鐘，且提款、匯 款之名義人均為告訴人。惟該98年10月15日匯款申請書上， 匯款人欄「鄭詮穎」之署名，經鑑定結果，認與告訴人簽名 之字跡不相符等情，有內政部警政署刑事警察局100 年6 月 15日刑鑑字第1000062669號鑑定書可參（偵三卷第114 至11 5 頁），已難認定告訴人曾於該日匯款11萬元予尚寬實業公
司。再者，告訴人於本院審理中證陳：係自己至農會領取7 萬元，欲交給女兒，未騎機車載被告一起去提領，領取7 萬 元後，亦未將該款項借予被告，但領款時曾見到被告，被告 表示要匯款至高雄給別人等語（詳本院卷第81頁背面第6 行 至倒數第3 行）。且告訴人於98年10月15日至歸仁鄉農會提 款之前，該農會活期存款帳戶尚餘20餘萬元之事實，有歸仁 區農會101 年10月26日101 歸農信字第01329 號函所附之交 易明細表可參（詳本院卷第50頁、第59頁）。如被告在此之 前，曾向告訴人表示已簽發如附表所示之支票，無法給付貨 款，告訴人並承諾解決該債務，則在貨款僅有152,000 元， 告訴人存款已逾20萬元之下，告訴人當可提領足額之款項， 匯款予尚寬實業公司，又豈會在身上僅有4 萬元，卻只提領 7 萬元，將該11萬元交付被告匯款。況告訴人若事先向被告 表示可使用其支票，告訴人事後亦同意被告以其名義簽發本 票，因如附表所示之支票發票日為98年10月17日，告訴人可 於發票日之前，直接將款項轉入支票存款帳戶，讓該支票兌 現，衡情應不至於多此一舉，在發票日之前，即事先匯款予 尚寬實業公司（負責人為持票人施文達）。準此，告訴人於 98年10月15日至歸仁鄉農會領款7 萬元之目的，應係另有他 用，並非將該款項借予被告，以便被告可匯款至尚寬實業公 司之銀行帳戶內。是本院認告訴人前開證詞，應可採信。本 件應係被告未經告訴人同意，即私自竊取告訴人之空白支票 ，再以告訴人名義，簽發如附表所示之支票，並將該支票交 付證人施文達。嗣為防止證人施文達於發票日或之後提示支 票時，告訴人因不知簽發支票之事，致支票存款不足而無法 兌現；或告訴人已發現支票遺失，申請掛失止付而退票，將 使其犯行被查覺。故於發票日之前，急於將款項匯予尚寬實 業公司，以便在發票日或證人施文達提示支票之前，先將款 項清償完畢，並取回該支票。惟被告尚未完全清償款項之前 ，證人施文達即已提示支票，並遭退票，致被告被查覺竊盜 、偽造有價證券之犯行。
㈣因如附表所示之支票，係被告所竊取，業經本院認定如前。 且支票號碼為FA0000000 號、FA0000000 號之支票，係與如 附表所示之支票連號，並同時失竊之事實，已據告訴人於原 審審理中證陳明確（詳原審訴字卷第43頁第15行以下）。告 訴人復於原審審理中證稱：報案前一天，被告其住處，當時 被告拿1 本簿子，並打電話與人談錢的事情，嗣被告忘記拿 走該簿子，伊打開該簿子，發現1 張遺失之支票，就不動聲 色地又將支票夾回去等語（詳原審訴字卷第44頁倒數第12行 以下）。足認上開3 支支票，應均為被告同時竊取甚明。
㈤綜上，被告前開所辯，均不可採信。本件事證明確，被告上 開竊盜、偽造有價證券之犯行，均堪認定。至被告雖於原審 審理中聲請調閱歸仁鄉農會監視錄影畫面，惟因該監視畫面 已逾保存期限，無從調閱；且本件亦事證明確，無調取之必 要，附此敘明。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、同法第20 1 條第1 項之偽造有價證券罪。被告盜蓋告訴人印章於空白 支票上之行為，為偽造有價證券之階段行為，其偽造支票後 持以行使之行為，則為高度之偽造行為吸收，均不另論罪。 又行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性 質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取 財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但 如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款 ，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一 行為，始應再論以詐欺取財罪。本件被告交付偽造如附表所 示支票之目的，並非供擔保或作為新債清償而借款，亦非使 人交付財物，而係返還貨款與借款，業如前述，應不構成詐 欺取財罪，附此敘明。至被告所犯上開竊盜罪與偽造有價證 券罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。另受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑 法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院 分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數 罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是 否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之 罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執 行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分， 僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告前因過失致死案 件，固經原審法院以95年度交易字第233 號判決判處有期徒 刑4 月確定，並於96年5 月29日易科罰金執行完畢。惟被告 再因偽造有價證券、為造文書等案件，經本院以97年度上訴 字第501 號判決判處減為有期徒刑9 月、2 月，其中偽造文 書未經上訴而確定，而偽造有價證券部分，則經最高法院駁 回上訴而確定。嗣上開3 罪經原審法院以100 年度聲減字第 21號裁定減刑（過失致死部分），並定應執行有期徒刑11月 確定，於100 年5 月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽。依前開說明，因上開3 罪是否執行 完畢，係以所定之執行刑是否全部執行完畢為斷，是上開3 罪應於100 年5 月19日始全部執行完畢，該過失致死案件，
前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完 畢。是原審認該過失致死案件，業已於96年5 月29日執行完 畢，本件應構成累犯，容有誤會。
三、撤銷改判部分：
原審據以論處被告竊盜、偽造有價證券罪刑，固非無見。惟 本件被告並不構成累犯，業如前述。原審誤認被告係累犯， 並依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑，尚有違誤。被告 上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，且原判決 亦有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告竊取告訴人之空白支票，並偽造如附表所示之支票後， 持以行使，影響告訴人權益，且犯後未與告訴人達成和解， 犯後態度不佳，惟念其所竊取者僅為空白支票3 紙，偽造之 支票金額尚非甚高等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示 之刑，並定其應執行之刑。另扣案偽造如附表所示之支票1 紙，係偽造之有價證券，應依刑法第205 條規定，不問是否 屬於被告所有，宣告沒收之。
參、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於98年10月11日上午11時許，前往台南 市歸仁區○○○路332 號告訴人之住處，趁告訴人未注意之 際，徒手竊取告訴人所有置於上開住處2 樓臥室衣櫥矮櫃內 之現金28萬元等情。因認被告此部分涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴，資 為論罪依據。訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：未竊 取該28萬元等語。經查：上開現金28萬元與被告所竊取之空 白支票3 紙，並非置於同處之事實，業據告訴人於原審審理 中證稱：現金28萬元放在二樓房間衣櫃的抽屜裡面，沒有與 支票放在一起，會認為這28萬元也是被告拿走的，係因為被 告那天拿了1 個行李箱到其住處，說要借住睡覺，伊就讓她 到二樓客房睡，當天只有被告到過2 樓，所以就懷疑是她拿 的等語（詳原審訴字卷第43頁第17行以下、第43頁背面倒數 第8 行以下）。自難僅因被告竊取空白支票3 紙，且曾借住 在2 樓房間，即推認被告亦竊取現金28萬元。再者，他人可 自由進出告訴人住處等情，另經告訴人於原審審理中證稱： 學生都可以在其住處自由進出，平常學生都在樓下走動，上 課才到教室，教室在2 樓，1 、2 樓都可以自由進出等語（ 詳原審訴字卷第41頁倒數第10行以下、第42頁第1 行至第7 行）。因告訴人並未親見被告竊取現金28萬元；且參以告訴 人住處1 、2 樓，既均可任其學生自由出入，本件自難僅憑 被告曾於當日到過上開住處2 樓，即遽認該現金28萬元亦為
被告所竊取。從而，檢察官所提出之證據，尚不足使本院達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分竊 盜之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被 告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無 其他積極證據足認被告有檢察官所指此部分犯行，不能證明 被告犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分如成 立犯罪，與上開起訴論罪科刑之竊盜罪，具有事實上一罪之 關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第201 條第1 項、第51條第5 款、第205 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴。
偽造有價證券部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第201 條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│支票號碼 │發票人 │發票日 │票面金額 │ 帳 號 │付 款 人│
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│FA0000000 │鄭詮穎 │98年10月17日│15萬2,000元 │000000000 │歸仁鄉農會│
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