臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1139號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 湯順吉
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
被 告 張昌潔
選任辯護人 史雙全律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院101 年度重訴字第4 號中華民國101年6月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1772
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、湯順吉明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍 砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可，不得 持有。竟基於持有改造槍枝及子彈之犯意，於民國100 年11 月底某日，在屏東縣潮州鎮○○路224 號「日新高級工商職 業學校」附近，向姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子 ，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，購買可發射子彈，具殺 傷力之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，仿半自 動手槍製造）、子彈10顆（非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0+-0.5 mm 金屬彈頭而成）而持有之，並將上開改造槍 枝、子彈，置放於其不知情女友陳美足位於高雄市○○區○ ○路231 號10樓之2 住處之浴室天花板上。二、張昌潔明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得製造及持 有，竟基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意， 於101 年1 月初某日，先至高雄市六合夜市某處之模型玩具 店，以1 萬元之代價購得模型手槍1 支、子彈6 顆、火藥後 ，嗣於101 年1 月底或2 月初，在其位於屏東縣車城鄉○○ 村○○路88號住處內，以電鑽等工具，將上開模型手槍（槍 枝管制編號0000000000號，仿BERETTA 廠M9型半自動手槍） 之槍管阻鐵加以車通使可擊發，再將上開子彈以電鑽鑽洞、 塞入火藥之方式改造使具殺傷力（由金屬彈殼組合直徑9. 0+-0.5 mm 金屬彈頭而成），並於製造上開槍枝、子彈完成 後，藏置於其隨身攜帶之手提包內。
三、嗣警於101 年2 月2 日下午5 時許，前往湯順吉位在屏東縣 潮州鎮○○里○○路2 號住處、江山路1 之3 號居處前，擬 就湯順吉涉犯之違反毒品危害防制條例案件搜索，見在場之
張昌潔行跡可疑，上前盤查時，尚未發覺其製造槍彈犯行前 ，張昌潔即主動將隨身攜帶之手提包打開交出槍彈並向警方 自首其持有、製造槍彈犯行，並報繳上開槍彈。而湯順吉於 上述所涉毒品案接受警員調查時，於偵查機關尚未發覺持有 槍彈犯行前，亦供出其持有上述槍彈而向警方自首，並帶同 警方至其女友上揭住處報繳其所持有之上開槍彈，始悉上情 。
四、案經臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署南部地 區巡防局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據及事實認定—
（一）檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託鑑定時，倘所提出 鑑定報告符合同法第206 條第1 項所規定之形式要件，即 屬同法第159 條第1 項所謂「法律有規定者」之傳聞例外 ，即具有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書 ，雖係審判外之書面陳述，且係行政院海岸巡防署南部地 區巡防局逕送為鑑定。但內政部警政署刑事警察局為臺灣 高等法院檢察署關於槍枝、子彈有無殺傷力定等事項之概 括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢 文允字第0921 001203 號附之「臺灣高等法院檢察署檢察 長概括選任鑑定機關表列」足按，視同檢察官之囑託鑑定 ，且俱載明鑑定之經過與結果，為刑事訴訟法第159 條第 1 項規定之例外情形，得作為證據。
（二）本件犯罪事實，業據被告二人於偵審中均坦承不諱，被告 湯順吉持有槍彈部分，並有改造槍枝1 支、子彈10顆扣案 可資佐證；被告張昌潔製造槍彈部分，亦有改造槍枝1 支 、子彈6 顆扣案可憑。而上開扣案之槍枝、子彈，經送鑑 定結果，其中被告湯順吉被查扣之槍枝係由仿半自動手槍 製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成（含彈匣1 個，槍 枝管制編號為0000000000號），擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，其中子彈部分，係由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣3 顆試射，可正常擊 發；而被告張昌潔被查扣之槍支係由仿BERETTA 廠M9型半 自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成（含彈匣 1 個，槍枝管制編號為0000000000號），擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，其中子彈部分，係由金屬彈殼組 合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣2 顆試射，可 正常擊發，有內政部警政署刑事警察局101 年2 月15日刑 鑑字第1010013961號鑑定書附卷可憑，均具有殺傷力。足 認被告二人上開自白，核與事實相符。本件事證明確，渠
等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕—
（一）核被告湯順吉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同 條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。其同時持有改造槍 枝及子彈，為一個持有行為而犯二項罪名，係一行為而觸 犯二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之持有改造槍 枝罪處斷。又未經許可持有改造子彈，係侵害社會法益之 罪，同時持有種類相同之子彈，縱令客體有10個，仍為單 純一罪。而被告於偵查犯罪之機關尚未發覺其持有槍彈， 主動供出其非法持有槍彈之犯行，並報繳槍彈，此有臺南 市政府警察局第一分局101 年3 月31日南市警一偵字第 10100059158 號函在卷可憑。足認被告於警方尚未發覺其 持有該槍彈之犯行前，主動向員警供出並繳付所持有之槍 彈，合於同條例第18條第1 項前段特設之自首要件，應依 上揭規定減輕其刑。
（二）被告張昌潔所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同 條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。其製造之子彈雖有 6 顆，惟侵害之社會法益單一，為單純一罪。而改造槍枝 需要一段時間，並非瞬間得以完成，槍枝、子彈之製造， 更不可能一體成形，難認符合想像競合犯之規定。被告張 昌潔係以「車通槍管」及「鑽孔填塞火藥」之方式，分別 製造扣案槍枝及子彈，其二個製造行為顯然不同，自無想 像競合犯之適用。又被告張昌潔改造槍彈後，即行持有， 其持有行為為製造行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告張昌潔前因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑 1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定，甫於96 年2 月20日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以 內再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除法定刑無 期徒刑部分外，二罪均應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。又被告於偵查犯罪之機關尚未發覺其持有及製造槍彈 前，主動坦承持有及製造槍彈之犯行，並報繳扣案之槍彈 ，亦有上開臺南市政府警察局第一分局函足稽。堪認被告 係就其未經許可，製造前開槍枝、子彈犯行，於未被發覺 前，向警方自首，並繳交其持有之全部槍彈，自應適用槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑 。被告有上揭加重及減輕之事由，依刑法第71條規定，應
先加（法定刑無期徒刑部分不加重）後減之。
三、駁回上訴與科刑沒收—
（一）被告湯順吉犯罪事證既已明確，原判決因而適用槍砲彈藥 刀械制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1項 前段，刑法第11條、第55條（漏引）、第42條第3 項前段 、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告湯順吉素行非佳 ，未記取教訓，及為躲避債主而購買槍彈之動機，所持有 槍彈之數量及期間，危害程度與犯後態度良好等一切情狀 ，量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易 服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。並敘明扣案之改造槍 枝1 支及子彈7 顆，經鑑定具有殺傷力，已如上述，係屬 違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。至送鑑 子彈10顆，其中子彈3 顆業經鑑驗試射完畢而滅失，已不 具殺傷力而失違禁物之屬性，爰不予宣告沒收。經核認事 用法並無不合，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：依槍砲彈藥刀械制條例第18條第1 項 自首規定，可減輕其刑2 分之1 或3 分之2 ，原判決量刑 有違公平正義原則，請從輕量刑云云。按刑法第66條固規 定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1 ，但同時有免除 其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ；惟所謂減輕其刑 至2 分之1 或3 分之2 者，係指減刑之最高度以2 分之1 或3 分之2 為限，並就法定本刑減輕而言，在2 分之1 或 3 分之2 限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁 量之權，並非每案均須減至2 分之1 或3 分之2 始為合法 。再者，被告所犯本罪為3 年以上有期徒刑之罪，其持有 之改造槍枝1 支、子彈10顆，持有期間2 月有餘，原審量 處有期徒刑2 年，符合罪刑相當之原則，無違公平正義可 言。被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。（三）被告張昌潔犯罪事證既已明確，原判決因而適用槍砲彈藥 刀械制條例第8 條第1 項、第12條第1 項、第18條第1 項 前段，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、 第38條第1 項第1 款、第51條第5 、7 、9 款規定，並審 酌被告張昌潔素行不良，前已因持有槍彈經法院判刑並執 行，更變本加厲犯本件非法製造槍彈之犯行，顯見其毫無 悔改之意，及為防身而改造槍彈之動機，衡以被告所改造 之槍彈之數量非多，犯後態度良好等一切情狀，分別就改 造槍枝部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣7 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日；就改 造子彈部分，量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣3 萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。並定應執
行有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣1 千元折算1 日。並指出改造槍枝1 支及子 彈4 顆，俱經鑑定具有殺傷力，業如上述，係屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。至送鑑子彈6 顆 ，其中子彈2 顆業經鑑驗試射完畢而滅失，已不具殺傷力 而失違禁物之屬性，爰不諭知沒收。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。
（四）檢察官上訴意旨略以：被告張昌潔雖同意搜索，但其持有 槍彈部分，乃係警方執行搜索時所查獲，並非被告向警方 自首，始為警方查悉；持有槍彈之低度行為既已發覺，則 被告就尚未發覺之改造槍彈部分為供述，自不生自首效力 云云。按被告同意搜索，是否該當自首，不可一概而論。 如單純同意進屋搜索，進而由警方查扣違禁物，因警方是 否查獲猶未可知，原則上應無自首之適用（最高法院100 年台上字第6897號、第7042號判決參照）；倘主動打開皮 包，或交付員警翻看，而由警方發現並查獲者，應查明被 告何以如此，係因警方已發現跡證，懷疑其皮包內藏有違 禁品，乃要求其主動配合調查，抑或單純因被告心虛，自 認難逃法網，於警方未察覺前，即主動打開或交出皮包（ 同院101 年台上字第3717號判決參照）。經查，被告於警 方欲上前查緝時，即主動向警方坦承所有之手提包內有槍 彈，並經由其所改造，經被告於自願搜索同意書上簽名後 ，警方於被告手提包內查獲扣案槍彈等情，此有上開臺南 市政府警察局第一分局函足稽。足見當時係因被告心虛， 自認難逃法網，於警方未察覺前，主動同意警方搜索手提 包而自首無訛。檢察官上訴指摘原判決適用自首不當，為 無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。