臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1037號
上 訴 人
即 被 告 潘政皓
選任辯護人 鄭旭廷律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院100 年度訴字第705 號中華民國101 年7 月3 日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度少連偵字第47號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘政皓明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機 關許可，不得持有、寄藏，竟未經中央主管機關許可，於民 國99年4 月中旬某時許，在紀文鑫（已於99年6 月19日死亡 ）位於屏東縣內埔鄉○○村○○路○段156 巷50號住處，經 紀文鑫之寄託交付可發射子彈、具有殺傷力之土造鋼管槍一 支（槍枝管制編號0000000000號）。潘政皓取得該槍枝後， 即與知情之少年麥○忠（81年11月生，真實姓名年籍資料詳 卷，所涉非法持有槍枝案部分，由原審少年法庭裁定應予訓 誡，並予以假日生活輔導），共同基於非法寄藏可發射子彈 具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，共同將上開槍枝，藏放於麥○ 忠屏東縣內埔鄉住處（地址詳卷）。嗣於99年7 月30日2 時 許，潘政皓與少年麥○忠、黃○倫（82年8 月生，真實姓名 年籍資料詳卷，所涉非法持有槍枝、子彈部分，由原審少年 法庭裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）在友人潘偉敦位 於屏東縣內埔鄉○○村○○路○段116 號住處內飲酒，言談 間，潘政皓及少年黃○倫提及其等分別持有槍枝及子彈（即 制式霰彈），即由黃○倫提議試槍，潘政皓遂自麥○忠住處 取出槍枝交付與黃○倫，潘政皓及少年黃○倫、麥○忠、潘 偉敦4 人即於同日2 時30分許一同前往屏東縣內埔鄉○○村 ○○路與三和路交岔口旁堤防涼亭試槍。由少年黃○倫持上 開土造鋼管槍，填裝其所持有之制式霰彈加以試射，不料槍 枝走火，子彈鋼片貫穿其腹部而受有傷害，經送醫急救通報 警方而查獲上情，並扣得上開土造鋼管槍一支（槍枝管制編 號0000000000號）、已擊發之制式霰彈殼底座一個及擊出鋼 片一片。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之論述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人黃○倫、麥○忠、潘偉敦於檢察官偵查中之 證述，均經具結，並無證據證明有何顯不可信之情況，故上 開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證 據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159 條第一項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又 同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問， 仍得承認其有證據能力。查本件證人潘偉敦、麥○忠於99年 7 月30日警詢所為陳述，及證人黃○倫99年8 月10日警詢所 為陳述，固均係被告潘政皓以外之人審判外之陳述。然各該 證人警詢陳述與在原審之證述尚有不符，且其三人警詢陳述 距離案發之日，均甚接近，潘偉敦、麥○忠更係案發當日即 接受警詢，黃○倫則因案發當日受傷進行手術住院治療，始 於同年8 月10日接受警詢，三人所述不僅記憶較為清晰，且 顯然較無與被告或其他證人互相勾串，或遭受外界不當壓力 或干擾、污染之可能，況麥○忠與黃○倫為上開陳述時，更 有其姐及其父在場陪同，本院審酌上開各證人陳述時之一切 外部狀況，認有較為可信之特別情況，而為證明被告犯罪事 實存否所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 ，應均有證 據能力。
㈢、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事
實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態 正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述 形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事 實需求者，始有證明力；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規 定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第 1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報 告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為 測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並 應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告 書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要 件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施 鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑 定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年 度台上字第948 號判決意旨參考）。本件卷附之法務部調查 局對被告測謊而出具之報告書，係原審法院囑託對被告執行 測謊檢查所出具之鑑定報告，本院核閱該測謊報告書所附參 考資料（含測謊圖譜），認為本件測謊人員係經過適當之測 謊專業訓練人員，而受測人瞭解其有拒絕接受測謊之權利， 仍同意接受測謊，且受測時身心狀況並無其他不適情形；而 本次實施測謊檢查所使用之儀器於測驗前有檢查紀錄功能， 無故障因素，測謊環境亦無外界干擾因素，始進行測謊，測 謊程式亦使用符合程式之熟悉測試法、區域比對法詢問受測 者後再分析法比對等節，有法務部調查局測謊資料1 份可證 （見原審卷第75至85頁），揆諸上開說明，上開卷附被告之 測謊鑑定書，自有證據能力。
㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判 決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其 辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執，而 於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項 原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情 形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條之5 第2 項 、第1 項之規定，自均有證據能力。
二、訊據被告潘政皓矢口否認有何寄藏具殺傷力槍枝之犯行，辯 稱：「槍枝是紀文鑫交給麥○忠的，我沒有幫紀文鑫藏槍， 在試射那天前，我不知道麥○忠有槍」等語，經查：㈠、99年7 月30日2 時許，潘政皓與少年麥○忠、黃○倫在潘偉 敦位於屏東縣內埔鄉○○村○○路○段116 號住處內飲酒， 言談間，黃○倫提議試槍。其4 人於同日2 時30分許至屏東 縣內埔鄉○○村○○路與三和路交岔口旁堤防涼亭。到達該 處後，即由黃○倫持土造鋼管槍，填裝制式霰彈1 顆加以試 射，不料槍枝走火，子彈鋼片貫穿黃○倫腹部，受有腹部穿 刺傷併腹部異物存留、左肝葉撕裂傷等傷害，在場之被告、 麥○忠、潘偉敦見狀即將黃○倫送醫急救，經通報警方而查 獲上情，並扣得上開土造鋼管槍一支、已擊發之制式霰彈殼 底座一個及擊出鋼片一片等情，業據被告自承在卷，核與證 人麥○忠、黃○倫、潘瑋敦於警詢、檢察官偵訊及原審審理 時所證相符（見警卷第1 頁反面、4 頁反面、偵卷第21頁反 面、原審卷第48-59 頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、財團法人屏東基督教 醫院診斷證明書1 紙在卷可考（見警卷第13-17 頁、22頁） 。而黃○倫係遭扣案土造鋼管槍裝填制式霰彈擊發受傷，該 上開扣案之土造鋼管槍1 支，經臺灣屏東地方法院檢察署送 內政部警政署刑事警察局鑑定，認「送鑑鋼管槍1 支（槍枝 管制編號0000000000），係土造鋼管槍，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈底座已擊 發過1 個，認係嚴重變形之制式霰彈殼底座」、「送鑑定擊 出鋼片1 個，認係金屬片。」等語，有該局99年9 月28日刑 鑑字第0990122417號鑑定書1 份及鑑定照片6 張在卷可按（
見偵卷第37、38頁），是扣案土造鋼管槍為可發射子彈、具 殺傷力之槍枝，黃○倫係遭扣案土造鋼管槍裝填制式霰彈擊 發受傷等情，應堪認定。
㈡、本件扣案土造鋼管槍係紀文鑫於99年4 月間，在紀文鑫住處 交與被告要求其放好保管，被告取得槍枝後即將槍枝藏放在 麥○忠住處一節，業據被告於警詢中供承明確（見警卷第2 頁反面），其於99年7 月30日首次檢察官偵訊中亦供稱：「 查獲的土造鋼管槍是紀文鑫的，他是99年4 月中在他家交給 我的，他只說先放我這裡並沒有說何時要拿回去，然後我就 拿給麥○忠，就先放他家」等語（見偵卷第6 頁），且其於 警詢中亦自承：「99年7 月30日凌晨2 時30分許，我持土造 鋼管槍1 支拿給黃○倫，由黃○倫邀潘偉敦及麥○忠一起前 往試槍的」等語，與偵訊中所供：「是黃○倫說要拿出來玩 ，因為黃○倫也知道是紀文鑫給我的；槍是在麥○忠家，是 麥○忠拿給我，我再拿給黃○倫」等語相符（見警卷第1 頁 反面、偵卷第6 、7 頁），對照證人潘瑋敦於警詢中證稱： 「潘政皓拿警方查獲之土造鋼管長槍1 支給黃○倫，由黃○ 倫邀我及麥○忠、潘政皓4 人一起前往試槍，黃○倫所射擊 之土造鋼管槍1 支是潘政皓拿給黃○倫的，我親眼看到，這 支警方扣案之土造鋼管槍是潘政皓所持有的」等語（見警卷 第4 頁反面、第5 頁），證人麥○忠於警詢中證稱：「黃○ 倫所射擊之土造鋼管槍1 支是由潘政皓拿給黃○倫的，我親 眼看到，這支槍是潘政皓持有的」等語（見警卷第10、11頁 ），證人黃○倫亦於警詢中證稱：「是潘政皓拿警方查獲之 土造鋼管槍1 支給我，由我邀潘偉敦及麥○忠一起前往試槍 ，潘政皓拿土造鋼管槍1 支給我當時，槍枝內沒有裝填子彈 ，該子彈1 顆是紀文鑫給我，我拿去試槍順便裝填上去的； 土造鋼管槍1 支是紀文鑫拿給潘政皓，拿給他當時叫他放好 ，是潘政皓告訴我的」等語（見偵卷第21頁反面、22頁反面 ）觀之，本件與被告同時在場3 位證人均同證稱本案土造鋼 管槍確實係被告所提出交與黃○倫試射。且上開3 位證人於 警詢所證均係出於其等自由意志，並無遭人以強暴、脅迫方 式不法取供一節，業據3 位證人於警詢、偵訊及原審審理時 供承屬實（見警卷第6 、12頁、偵訊第22、28頁、原審卷第 56、58頁）。被告上開自白非法持有本件土造鋼管槍，自堪 認與事實相符，而可採認。
㈢、被告於99年8 月16日檢察官偵訊時雖改稱：本件土造鋼管槍 係紀文鑫交給麥○忠的，伊從頭至尾沒有經手過該槍枝云云 （偵卷第14、15頁），惟其於警詢及初次檢察官偵訊時即已 自白為紀文鑫寄藏而持有該土造鋼管槍，已如前述，而於99
年8 月16日檢察官偵訊時雖改口否認犯罪，惟仍供稱：警詢 時警察並未逼伊自白，內勤檢察官亦未逼伊如何陳述等語明 白（偵卷第15頁），其嗣後改口否認持有寄有本件槍枝，其 辯稱是否可信，已非無疑。而證人潘偉敦、黃○倫、麥○忠 雖於偵訊及原審審理時改稱：案發時扣案土造鋼管槍係麥○ 忠取出並交與黃○倫云云，然證人潘偉敦於偵訊中先證稱： 槍是麥○忠拿給黃○倫的，何時拿給黃○倫伊不知道（見偵 卷第16頁），卻於原審審理時證稱：「當天我與潘政皓以及 麥○忠、黃○倫4 個人在我家喝酒，然後麥○忠、黃○倫說 他們要出去一下，之後他們就回到我家說邀我們去堤防，去 堤防之前，我不知道去堤防做什麼事情，潘政皓也是一起約 去的。之後他們回到我家，我沒有注意看他們是否有帶什麼 東西，是在堤防試射時我才第一次看到槍枝，當時是麥○忠 將槍枝拿出來直接將槍拿給黃○倫」云云（見原審卷第54頁 反面、第55頁），其就麥○忠究竟如何將本件槍枝交給黃○ 倫試槍，前後所證顯有歧異；又證人潘偉敦所證麥○忠將槍 交與黃○倫之時地點係於案發堤防，惟此與證人麥○忠、黃 ○倫於另案少年案件調查時所證：槍是麥○忠給黃○倫的， 是那天要試射前10分鐘，在潘偉敦位屏東縣內埔鄉○○路住 處內交付的一情亦互不相合，有原審99年度少調字第381 號 調查筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第34頁）。且證人麥○忠於 原審審理時又改證稱：「槍枝是我拿給黃○倫試槍，我是在 試槍那天晚上拿給黃○倫的，我是在我家（即麥○忠住處） 拿給黃○倫的。我們講好以後，黃○倫就騎機車去他家拿子 彈再與我會合，之後我們再去找潘政皓以及潘偉敦」云云（ 見原審卷第52頁），而證人黃○倫亦改口證稱：「我是在試 射那一天第一次看到那枝槍，麥○忠說他有槍枝，我說我有 子彈，我們4 個人一起提議去試射，之後我跟麥○忠分別回 家拿子彈及槍枝去試射；是麥○忠回去他家將槍枝拿到到潘 偉敦家，再在該處將槍枝拿出來給我看。麥○忠在潘偉敦家 中拿出槍枝，我們四個人都有看到」等語（見原審卷第57頁 反面、第58頁），是證人潘偉敦、麥○忠於原審審理時所證 交付槍枝之地點一為堤防、一為麥○忠住處，除相互不一外 ，證人麥○忠所證地點更與其先前於少年調查庭時所述不符 ，而黃○倫所證稱取槍經過復與證人麥○忠所證復不相同。 其等僅參與本次試槍，業據其等於警詢中證述明確（見警卷 第5 頁反面、11頁），應無因各人記憶混淆，致生各別證述 及前後所述均顯有歧異之情形，被告上開所辯及證人各該歧 異之證詞均無可採。
㈣、證人潘偉敦、黃○倫、麥○忠雖於偵訊及原審審理時同證稱
當日製作警詢筆錄時，係遭員警要求要製作與被告供述內容 相同之筆錄，其等才為被告不利證述云云，然被告於原審審 理供稱：「當初製作警詢筆錄時，要求證人說詞一致之警察 是同一個警察」云云（見原審卷第23頁），而證人潘偉敦及 麥○忠係由不同員警詢問及筆錄（見警卷第6 頁、12頁）， 且員警孫敏昌於麥○忠筆錄製作時並未在場，業據證人孫敏 昌於原審審理時證述屬實（見原審卷第49頁），已與被告所 述遭同一人要求製作不實筆錄乙節有異。且證人潘偉敦及麥 ○忠既由不同員警製作筆錄，實難想像竟會同時為相同之要 求。又證人黃○倫、麥○忠製作警詢筆錄時，其等均有法定 代理人或家屬在旁陪同（見警卷第8 頁、偵卷第21頁反面） ，在有親友在場情況下，員警自難無所顧忌要求受詢問人為 與本意相違之供述，而證人受詢問時未遭強暴脅迫，業如上 述，應無從在家屬陪同下莫名心生畏懼，進而為不利被告之 證述之理。此外，被告潘政皓於警詢時證稱伊將槍枝交與黃 ○倫時並未裝填子彈，係伊將子彈1 顆另行交付黃○倫裝填 ，然證人麥○忠卻於警詢中證稱：「潘政皓拿土造鋼管長槍 1 支給黃○倫時，槍枝內是否有裝填子彈我不清楚，潘政皓 所持有之土造鋼管長槍1 支如何而來我不清楚」等語（見警 卷第10頁），而證人黃○倫甚於警詢時證稱潘政皓僅有交付 槍枝，並未交付子彈，子彈係紀文鑫所交付，數量為2 顆等 語（見偵卷第22頁），就子彈部分證述更與被告潘政皓齲齬 ，倘員警要求其等筆錄內容均與被告一致，自可要求麥○忠 、黃○倫同證子彈亦係由被告所交付，就此筆錄內容更能相 互吻合，當無留下不符之處以啟人疑慮。況證人黃○倫製作 筆錄之日為99年8 月10日，已距證人潘偉敦、麥○忠受警詢 之日有10日之間隔，在其未在場聽聞證人潘偉敦、麥○忠之 證述下，竟就槍枝來源及交付經過與該2 位證人警詢所證相 符。衡以製作警詢筆錄時本案槍枝業已尋獲扣案，員警更無 要求證人推責與被告之必要，從而，證人潘偉敦、黃○倫、 麥○忠於警詢中所證應係出於自由意志，其等嗣後前後不一 且與常情相違之有利被告證述，顯為迴護被告之詞，不足採 信。
㈤、被告於原審審理中，經原審法院囑託法務部調查局對其實施 測謊鑑定，被告就「此案槍枝不是渠交給麥○忠的」之問題 為否定回答；就「渠沒有交給麥○忠槍枝」之問題，為肯定 回答，其此2 問題之回答經測試均呈不實反應，有法務部調 查局101 年5 月4 日調科參字第10103174510 號測謊報告書 1 份在卷可稽（見原審卷第74頁），而該測謊報告製作過程 係由證人即鑑定人蔡忠益於測試前先行審閱送鑑卷證資料，
瞭解相關案情，並檢查測謊儀器是否良好可正常運作，測謊 室空調及錄影存證設施是否正常、測謊場所未受干擾。且在 事前告知受測人全部流程、法定權利，及可拒絕測謊等權利 ，受測前曾對被告晤談，內容除受測者對案情及相關疑點提 出說明外，並由對其說明測謊理並簡介測謊儀之作用，回答 被告提出之疑問並徵求其同意接受測謊後簽署測謊同意書， 再與被告逐字逐句討論測試問題。測謊對象身心狀況調查表 上記載被告生理狀況及心理狀況，以初步瞭解其是否適合受 測。又實際進行本案測試前，鑑定人採用數字測驗使被告練 習，並評估其現在之生理狀況是否適於接受下步驟之主要測 試。再採以「熟悉測試法」、「區域比對法」對被告施行主 測試，以事先討論過之問題題組對其進行測試，並由測謊儀 器取得至少2 個包括呼吸、皮膚電阻、血壓完整生理反應紀 錄之獨立有效圖譜，排除因環境干擾、肢體動作等，以取得 測謊的信度及準度。復依上開圖譜作為受測者有無不實反應 之研判，且須除鑑定人外其他專家一位以上複核，以確保圖 譜研判過程公正客觀及正確性。又本次係被告自願測謊，測 謊過程中被告之身體狀況良好、測試前一日睡眠情形尚佳， 測謊前已進食，施測過程中並無不適，適宜受測。鑑定人蔡 忠益為週查局調查班28期結業，為受有測謊技術課程之合格 測試員。另本次實施測謊檢查所使用之La fayette公司所出 產之Lx4000-S W儀器於測驗前有檢查紀錄功能，運作狀況正 常，於法務部調查局鑑識科學處南部地區測謊室之測謊環境 良好，無不當外力干擾因素，始進行測謊，測謊程式亦使用 符合程式之方法等節，有測謊同意書、測謊對象身心狀況調 查表各1 紙、反應圖譜、測謊過程參考資料1 份在卷可稽（ 見原審卷第75至100 頁），是該測謊鑑定報告，除形式上符 合測謊基本程式要件外，亦係鑑定人本於專業知識及以精密 儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可佐認被告所稱其沒有 交付本件槍枝給麥○忠，洵屬虛詞，不足採信。㈥、綜上所述，被告非法寄藏本件可發射子彈、具殺傷力之土造 鋼管槍，事證明確，應堪認定。
三、查槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列之槍砲、彈藥， 依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、 販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告 於99年4 月中旬起受紀文鑫之託未經許可，將上揭槍枝藏放 在麥○忠住處，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可【寄藏】可發射子彈、具有殺傷力之槍 枝罪。起訴書謂被告係犯同條第4 項之未經許可【持有】可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，惟此經公訴
檢察官當庭更正，本院自應逕予適用之。又寄藏係受人委託 代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果 ，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予 以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照），是被告 以寄藏之意思而持有他人所交付寄託藏放之扣案土造鋼管槍 ，其持有之行為，即不另論罪。被告（行為當時已滿18歲但 尚未成年）與少年麥○忠寄藏本件可發射子彈具有殺傷力槍 枝之行為，既均係為紀文鑫而寄藏，由被告收受紀文鑫所持 有之本件槍枝，再將之交由麥○忠藏放於上開地點，二人自 有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。原審認定被告 與麥○忠共同犯寄藏可發射子彈、具殺傷力之土造鋼管槍， 事證明確，並引用刑法第28條、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項予以論處，復審酌被告未經許可寄藏扣案土造鋼管 槍，對社會治安有潛在之危險性，且進而提供該槍枝供他人 試射，致他人受有傷害，惡性非輕，兼衡其寄藏土造鋼管槍 數量僅1 支，未持以犯他案，及其犯罪之動機、目的，犯罪 後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，併 科罰金新台幣（下同）5 萬元，併就罰金部分諭知如易服勞 役以1 千元折算1 日。並說明扣案土造鋼管槍1 支（槍枝管 制編號0000000000），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案擊出金屬 片，觀諸其外觀顏色及材質新舊，應係子彈擊發後之碎片（ 見偵卷第38頁），而扣案制式霰彈殼底座，因子彈已擊發， 失去其違禁物之性質，且與本案無關（詳後述），爰均不為 沒收之宣告。原判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，堪 可維持。被告上訴否認本件犯行，為無理由，應予駁回。貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告潘政皓明知非經中央主管機關許可，不 得擅自持有具殺傷力之子彈，竟未經中央主管機關許可，其 於99年4 月中某時許，受紀文鑫之寄託交付具有殺傷力之制 式霰彈一顆，並轉交與少年麥○忠藏放在其住處內。嗣於99 年7 月30日2 時許，因潘政皓將槍彈交與黃○倫試射後，因 槍枝走火子彈鋼片貫穿其腹部而受有傷害，因認被告潘政皓 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子 彈罪嫌等語。
二、訊據被告堅詞否認有何未經許可寄藏子彈之犯行，辯稱：「 紀文鑫沒有拿子彈給我，案發當天子彈是黃○倫的」等語， 經查：
㈠、扣案擊發後所餘之子彈底座，為99年7 月30日當天被告與黃 ○倫、麥○忠、潘偉敦一同前往案發地點試射槍枝，子彈擊
發後所餘，業據證人黃○倫於警詢中證述明確，又上開子彈 底座確係制式霰彈之底座，亦如前述，堪可認定。㈡、被告雖於警詢及99年7 月30日偵訊中供承上開制式子彈係紀 文鑫交付與伊，於其等相約前往試射時由伊交付等語（見警 卷第2 頁、偵卷第6 頁），惟證人黃○倫於警詢及偵訊中均 證稱：「潘政皓拿土造鋼管長槍1 支給我當時，槍枝內沒有 裝填子彈，該子彈1 顆是紀文鑫給我，我拿去試槍順便裝填 上去的，他在5 月下旬共拿2 顆子彈給我，他叫我拿去丟棄 但我忘記，所以放在家裡，1 顆試射，另1 顆子彈在我出院 隔天丟棄隘寮溪了」、「子彈是在99年5 月間紀文鑫拿2 顆 給我，他叫我拿去丟」等語（見偵卷第22、28頁）。且少年 黃○倫於製作警詢筆錄時，有其法定代理人在場，員警亦未 對其施以強暴、脅迫或其他不法方式取供，業如前述，其在 自由意志下做此對己不利之供述，復就紀文鑫交付之時間、 地點及目的均供承詳盡不移，應屬可採。又案發當天一同去 試射之證人麥○忠、潘偉敦亦於警詢中證稱：黃○倫試射前 所取得槍枝內是否已裝填有子彈，渠等不清楚，子彈是黃○ 倫放置於槍枝內等語（見警卷第5 、10頁），而其等嗣於偵 訊及原審審理時均未證稱試射所用之子彈係被告所提供，則 本件被告警詢自白自紀文鑫處同取得制式子彈是否可信即有 疑義。況證人麥○忠於警詢中所證被告僅有交付槍枝於其住 處藏放，並無交付子彈，益難認被告有此寄藏制式子彈之行 為。
三、綜上所述，本案寄藏子彈部分僅有被告於警詢中之自白，並 無其積極證據可資為補強證據，且與證人黃○倫及麥○忠所 述復不相合，是此部分公訴意旨所指被告犯行，即屬不能證 明，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若有罪 ，與前開論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，原 判決因而就此部分，不另為無罪之諭知，亦核無違誤。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 周青玉