臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第604號
上 訴 人
即 被 告 鄭東明
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第
168 號中華民國101 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署100 年度偵字第32622 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭東明前因竊盜及強盜案件，經臺灣屏東地方法院以91年度 屏簡字第256 號、93年度簡上字第64號、93年度訴字第576 號等判決，分別處有期徒刑8 月、10月、7 年6 月確定，後 2 案嗣經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第1879號裁定減 刑並定應執行刑為有期徒刑7 年11月確定，與前開有期徒刑 8 月接續執行，於民國99年10月21日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，現仍於假釋期間（不構成累犯）。詎鄭東明不知 悔改，與葉懷蒼（業經原審判處有期徒刑8 月確定）共同意 圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於100 年11月7 日16時35分許，由葉懷蒼騎乘機車，搭載持有客觀上足認為 兇器之螺絲起子1 支之鄭東明，前往陳華榮位於高雄市○○ 區○○街14號之住處前，見該處鐵捲門開啟，推由鄭東明在 外把風，並推由葉懷蒼下車進入鐵捲門內屬陳華榮住處之範 圍，竊取陳華榮所有放置在該處之化油器及電瓶各1 個（共 值約新臺幣2,300 元）。葉懷蒼得手後即將離去現場之際， 為陳華榮之堂兄所發現，倉促間將電瓶1 個搬上機車逃離現 場，至化油器1 個則遺落在地，鄭東明因來不及坐上機車與 葉懷蒼共同逃離，即隻身攜帶螺絲起子1 支並撿拾葉懷蒼所 遺落之化油器1 個跑離現場，旋跳入附近大圳中躲藏，惟仍 遭陳華榮之堂兄及據報趕至之警員逮獲，並在其身上扣得化 油器1 個及螺絲起子1 支，嗣經警再循線查獲葉懷蒼，始悉 全情。
二、案經陳華榮訴由高雄市政府警察局旗山分局移請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並
貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官於本院審判期日，已表示對於全案傳聞證據 之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第 59頁）；另被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日 到庭，惟其業於原審準備程序期日，表示對於全案傳聞證據 之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見原審審易 卷第38頁反面）。依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察 官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該 等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等 證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告鄭東明（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其固 不否認曾於前開時間，與同案被告葉懷蒼同至前開地點，嗣 為警查獲後，於其身上扣得上開化油器1 個及螺絲起子1 支 等事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天葉懷蒼說要 騎車載伊去繞繞，因為伊酒醉，也不知道有沒有去人家家裡 ，當時應該是有下機車，之後就被警察抓起來，中間過程伊 都不記得，伊和葉懷蒼並沒有講好要偷東西，伊也不知道葉 懷蒼要偷東西云云。經查：
㈠被告雖以前開情詞置解，惟查，證人楊華星（即案發後逮捕 被告之高雄市政府警察局旗山分局吉東派出所警員）於原審 審理時證稱：鄭東明被逮捕時精神狀況很好，我並沒有聞到 他身上有酒味等語（見原審易字卷第78至79頁）。又被告於 警詢時曾供稱：葉懷蒼騎機車載我到案發地點，葉懷蒼先下 車走進屋內，我跟在門口，我發現有東西掉下來，就去撿起 來，就是警方查獲的化油器，我聽到有人叫小偷搶劫就跑等 語（見警卷第3 至4 頁），足見被告對案發過程記憶甚詳。 準此，被告辯稱其當時因酒醉，過程不記得云云，洵屬事後 卸責之詞，不足憑採。
㈡參以被告前有竊盜及強盜之財產犯罪前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，已如前述，則其對於可 能涉犯財產犯罪之言行舉止，理應較他人更為小心謹慎。衡 諸常情，倘被告與葉懷蒼無共同竊盜之犯意聯絡，則被告見 葉懷蒼進入他人住處取出財物，當知葉懷蒼應係行竊無訛，
則其理應予以制止，或逕行離開現場，以資自清。然被告不 此之圖，其見葉懷蒼進入他人住處行竊財物得手，不僅未加 以制止，尚主動為葉懷蒼撿拾倉促間遺落在地未及帶走之化 油器，且於聽聞他人追捕盜賊之聲音後立即逃逸，並跳入附 近大圳中躲藏，旋遭告訴人陳華榮之堂兄及據報趕至之警員 逮獲，並在其身上扣得螺絲起子1 支及化油器1 個，凡此種 種，均與常情有違。由此，益見被告確與同案被告葉懷蒼有 竊取他人財物之犯意聯絡及行為分擔，洵可認定。 ㈢至同案被告葉懷蒼雖於偵查及原審審理時陳稱：被告對伊行 竊乙事並不知情，伊並未告訴被告伊要行竊云云（見偵卷第 36頁；原審審易卷第37頁）。然查：
⒈同案被告葉懷蒼對於被告遭查獲時為何持有化油器乙節，先 於偵查中陳稱：不曉得被告手中之化油器何來等語（見偵卷 第37頁）；嗣於原審中改稱：化油器係伊行竊得手後叫被告 拿著等語（見原審審易卷第37頁反面）。其陳述不僅前後不 一，且互為矛盾，則同案被告葉懷蒼上開所述是否屬實，已 有可疑。
⒉同案被告葉懷蒼對於被告遭查獲時為何持有螺絲起子乙節， 於原審中陳稱：後來扣到的螺絲起子1 支是我在被害人家中 騎樓的工具箱裡面拿到的，不是出發的時候就帶在身上的等 語（見原審審易卷第37頁反面）；惟此不僅與證人即告訴人 陳華榮證稱：扣案的螺絲起子1 支不是我們家工具箱內的工 具等語（見原審易字卷第81頁），不相符合；更與被告於警 詢中自陳：警方在我褲子右口袋中發現之螺絲起子1 支，是 我隨身攜帶要鎖我朋友摩托車排氣管之用的等語（見警卷第 4 頁），大相逕庭。由此，益徵同案被告葉懷蒼上開所述是 否屬實，確非無疑。
⒊況本案係葉懷蒼騎乘機車搭載被告至行竊現場乙節，業經本 院認定如前。苟如葉懷蒼所言，其僅有單獨行竊之意，且未 告知被告行竊之旨，衡諸常情，葉懷蒼實無須另行搭載被告 到場，徒增其逃逸之困難及遭警查獲之風險。
⒋綜上，足認同案被告葉懷蒼上開所述，洵屬迴護被告之飾詞 ，不足採信，尚難執為有利於被告之認定。
㈣此外，復有警員楊華星之職務報告（見警卷第12頁）、扣押 筆錄（見警卷第16至18頁）、扣押物品目錄表（見警卷第19 頁）、照片（見警卷第21至23頁）、贓物認領保管單（見警 卷第24頁）附卷，及化油器1 個、螺絲起子1 支扣案可資佐 憑。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係為事後卸責之飾詞，不足採 信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科
。
二、論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第1 款所謂「住宅」，乃指人類日常 居住之場所而言；又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇 器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂 兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶 此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要（最高法院76年台上字第2972號、79年台上字第52 53號判例意旨參照）。
㈡查本案被告與同案被告葉懷蒼行竊地點即高雄市○○區○○ 街14號，係告訴人陳華榮與家人同住，該屋係以手拉及電動 鐵捲門各1 片與外間隔，案發時電動鐵捲門係打開，而手拉 鐵捲門係關著，且該址鐵捲門內為私人空間，並未開放等情 ，業據證人即告訴人陳華榮於警詢及原審證述明確（見警卷 第15頁；原審易字卷第82至83頁），而同案被告葉懷蒼於當 日係進入上址鐵捲門內行竊財物之事實，業據葉懷蒼供承綦 詳（見原審易字卷第82頁），並有照片2 張附卷可參（見警 卷第21頁），則同案被告葉懷蒼確已侵入供告訴人陳華榮與 家人為日常居住場所之上址竊取財物無訛。
㈢又被告與同案被告葉懷蒼共同攜帶，而由被告所持有之螺絲 起子1 支，外觀尖銳，為金屬材質，足見其質地堅硬，若持 之揮打，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性，要屬兇器無訛。
㈣故核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之 攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。公訴意旨漏未論及刑法第321 條 第1 項第1 款之侵入住宅竊盜犯行，雖有未合，惟此部分犯 行與起訴之刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器侵入住宅竊 盜之條項相同，僅增加加重竊盜之要件，尚不生變更起訴法 條之問題。被告與同案被告葉懷蒼就前揭加重竊盜犯行，互 有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第28條、第321 條第1 項 第1 款、第3 款、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被 告正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟與同案被告葉懷 蒼共同持兇器進入他人住處行竊財物，危害社會治安，實非 可取；被告前有多次財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，素行非佳；另審酌被告否認犯行之犯後 態度，並參酌被告與同案被告葉懷蒼所竊財物價值非鉅，且 其中化油器1 個已返還告訴人陳華榮，有贓物認領保管單1 紙在卷足憑，告訴人所受之損害已稍有減輕；暨參酌被告犯
罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，因而量 處有期徒刑9 月。復說明扣案之螺絲起子1 支，雖為被告與 同案被告葉懷蒼所攜帶用以犯本案竊盜犯行所用之物，然渠 等均否認上開螺絲起子為渠等所有，核諸葉懷蒼於原審審理 時先供稱螺絲起子係於告訴人住處騎樓的工具箱取得，復表 示已忘記係何人所有（見原審審易卷第37頁；易字卷第80頁 ）；被告則於原審審理時陳稱螺絲起子係於告訴人住處拾得 （見原審易字卷第80頁）；而證人即告訴人陳華榮則於原審 審理時否認螺絲起子為其所有（見原審易字卷第81頁），尚 無從自上開供述得知上開螺絲起子係為何人所有，且遍查卷 內資料，亦無積極證據足認上開螺絲起子係為被告或同案被 告葉懷蒼所有之物，自無從於本案宣告沒收。經核原判決認 事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪， 而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。