臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度重上更(一)字第19號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭兆喜
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴
字第28號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方法院檢察署92年度偵字第2424號），提起上訴，經最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭兆喜共同連續犯主管事務圖利罪所處罪刑部分撤銷。
彭兆喜共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；緩刑伍年，並應向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付新臺幣叁拾萬元，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、彭兆喜係「振宏土木包工業」（下稱「振宏土木」）與「東 宏營造有限公司」（下稱「東宏營造」）負責人。陳榮發自 民國87年3月1日起至91年2月28日止擔任臺東縣池上鄉第十 三屆鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於臺東縣池上鄉 公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政 府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠 商之權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，為依據法令從事公務之人員（陳榮發犯主管事 務圖利罪業經法院判決有期徒刑12年，褫奪公權8年確定） 。而同一期間，王章錫、李春美夫妻共同經營「福定土木包 工業」（下稱「福定土木」）；陳榮輝係「開發樂土木包工 業」（下稱「開發樂土木」）負責人；賴建光除協助開發樂 土木投標工程外，亦借牌承攬臺東縣池上鄉公所發包營繕之 工程；謝培峰係「永盛營造有限公司」（下稱「永盛營造」 ）負責人；徐乙民（原名徐正宏，於87年10月21日更名）係 借牌承攬臺東縣池上鄉公所發包營繕工程之營造業者。二、緣陳榮發明知採購營繕工程之招標方式，在政府採購法施行 前應依據「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定 製變賣財物內部審核程序表」新臺幣（下同）一百五十萬元 以下五十萬元以上之營繕工程，應採比價方式辦理；另於87 年7月1日上開程序表修正實施後，五十萬元以上未達三百萬
元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及 中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日公布，88年5 月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採 購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金 額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，且符合政府 採購法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限 制性招標；如符合政府採購法第22條第1項第16款所定情形 ，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦 理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或 其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定 ，亦即明知採購公共工程辦理招標，無論係採限制性招標或 公開比價、比價之方式，邀請三家以上之廠商參與比價或投 標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在 底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商 承包。詎陳榮發於附表編號47、48、123、141、309、310、 323、326所示之工程招標期間，經辦上開公共工程之採購時 ，為回報其參與臺東縣池上鄉第十三屆鄉長競選期間之人情 ，竟與彭兆喜共同基於直接圖特定廠商不法利益之概括犯意 聯絡，於上開工程發包前，由陳榮發透過彭兆喜，連續事先 告知並指定如附表編號47、48、123、141、309、310、323 、326之「得標廠商」欄所載得標廠商及借用得標廠商名義 承攬工程之業者分別承作特定之工程（有關「工程名稱」、 「得標廠商」及「投標廠商」等，均詳如附表編號47、48、 123、141、309、310、323、326所示），上開內定廠商獲悉 被指定承作如附表上開編號所示各項工程後，即各徵得如附 表上開編號「投標廠商」欄所載陪標廠商之同意，或逕自將 標單交給彼等繕寫，或自行繕寫，再將標單投寄臺東縣池上 鄉公所參與投標，並將該陪標廠商名單，親自交付或經由彭 兆喜轉交陳榮發，再由陳榮發依據該名單圈選預定得標廠商 （業界慣稱之「主標」）及其所提供之另二家陪標廠商參與 投標比價，嗣於上開工程「開標日期」欄所示時間，經預定 得標廠商及上開陪標廠商分別提出文件資料參與投標而為形 式之比價程序，由預定得標廠商以如附表「得標金額」欄所 載標價標取各該工程。陳榮發與彭兆喜即藉此方法直接圖附 表上開編號工程得標廠商等人不法利益，使渠等因而獲得約 為附表編號47、48、123、141、309、310、323、326「得標 金額」欄所示決標金額二成五之不法利益，共計約1,744,45 0元。
三、茲就陳榮發透過彭兆喜預先指定王章錫、李春美、陳榮輝、 賴建光、謝培峰、徐乙民承作工程，及上開廠商獲悉被指定
承作後，如何徵得陪標廠商同意陪標等過程，說明如下： ㈠王章錫、李春美部分：如附表編號309、310號所示以「福定 土木」牌照得標之工程【其中編號310號工程所有參標廠商 之押標金，均由李春美負責出具押標金支（匯）票】，係陳 榮發於工程發包前，透過彭兆喜事先指定予王章錫承作，王 章錫獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋以其與李 春美共同經營之「福定土木」及向彭兆喜商借「東宏土木」 或「振宏土木」牌照參與投標，並分別向各該工程如附表「 陪標廠商」欄所載陪標廠商負責人表示前述各項工程已預定 由其得標，徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將 投標金額填載較王章錫、李春美填寫之投標金額為高，再將 標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由 其二人順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金 額約二成五之利益即431,000元【（834,000＋890,000）×2 5％＝431,000元】。
㈡陳榮輝部分：附表編號141號之工程乃陳榮輝透過賴建光向 彭兆喜商借「東宏營造」牌照得標之工程。該工程係陳榮發 於工程發包前，事先透過彭兆喜指定予陳榮輝承作，陳榮輝 獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋透過賴建光向 彭兆喜商借「東宏營造」牌照參與投標，並向該工程如附表 編號141「投標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各 項工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，該陪標廠 商即配合將投標金額填載較陳榮輝填寫之投標金額為高，再 將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序， 由陳榮輝順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標 金額約二成五之利益即223,750元【895000元×25％＝223,7 50元】。
㈢賴建光部分：如附表編號123之工程係賴建光向鍾國文商借 「東營營造」牌照得標之工程，為陳榮發於該項工程發包前 ，事先透過彭兆喜指定予賴建光承作，賴建光獲悉被指定為 上開工程之預定得標廠商後，隨即向鍾國文商借「東營營造 」牌照參與投標，並向該項工程如附表編號123「投標廠商 」欄所載陪標廠商之負責人表示前揭工程已預定由其得標， 徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將投標金額填 載較賴建光填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上 鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由賴建光順利標取上開 工程，並於竣工後獲得該工程得標金額約二成五之利益即 215,000元【860,000×25％＝215,000元】。 ㈣謝培峰部分：如附表編號47、48所示以「永盛營造」牌照得 標之工程，係陳榮發於工程發包前，透過彭兆喜事先指定予
謝培峰承作，謝培峰獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商 後，旋以其所經營之「永盛營造」牌照或向彭兆喜商借「東 宏營造」牌照參與投標，並向各該工程如附表編號47、48「 投標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各項工程已預 定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，由各該陪標廠商配合 將投標金額填載較謝培峰填寫之投標金額為高，再將標單投 寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由謝培峰 順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二 成五之利益即457,500元【（898,000＋932,000）×25％＝ 457,500元】。
㈤徐乙民部分：如附表編號323、326之工程係徐乙民向黃文良 商借「億杰土木」牌照得標之工程，係陳榮發於該工程發包 前，透過彭兆喜事先指定由徐乙民承作，徐乙民獲悉被指定 為上開工程之預定得標廠商後，旋即向黃文良商借「億杰土 木」牌照參與投標，並向各該工程如附表編號323、326「投 標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各項工程已預定 由其得標，徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將 投標金額填載較徐乙民填寫之投標金額為高，再將標單投寄 臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由徐乙民順 利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二成 五之利益即417, 500元【（780,000＋890,000元）×25％＝ 417,500元】。
四、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人（被告及檢察官）於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告彭兆 喜及其辯護人，就卷內證據資料於原審及本院審理中均不爭 執其證據資料，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議， 本院審酌該等證據資料作成時並無違法取證或證據力明顯偏 低之情形，以之作為證據尚屬適當，認應均有證據能力，先 此敘明。
貳、實體方面：
一、認定被告彭兆喜犯罪事實之證據及理由：
訊據被告彭兆喜就上開犯罪事實，於調查局詢問時、檢察官 偵查中、原審及本院審理中均迭次坦承不諱，並有下列證據 可資佐證：
(一)同案被告陳榮發自87年3月1日起至91年2月28日止擔任臺東 縣池上鄉第十三屆鄉長，係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，且 陳榮發所任鄉長職務，係負責督導綜理全鄉行政業務，對於 臺東縣池上鄉公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限 制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與 比價或投標廠商之權限等事實，業經同案被告陳榮發供陳在 卷（本院前審卷三第6頁、卷二第223頁），並有本院依職權 由網路列印之台東縣池上鄉鄉公所歷任鄉長任期資料附卷足 佐（本院前審卷二之一第11、12頁）。又附表編號47、48、 123、141、309、310、323、326所示工程均係陳榮發於上揭 任職期間經辦之公共工程採購案，且附表上開編號各工程之 投、開標、陪標廠商均如附表所載等情，復為被告彭兆喜所 不爭，並有扣案如附表上開編號工程「押標金支、匯票『調 查卷一』或工程比價紀錄出處『調查卷二』」欄內所示之臺 東縣池上鄉公所比價紀錄表、工程採購比價紀錄、採購比（ 減）價單、投標廠商比減價單及工程結算驗收證明書、押標 金、匯票等在卷可佐，上開事實堪以認定，合先指明。(二)陳榮發於任職臺東縣池上鄉第十三屆鄉長期間，連續透過非 依據法令從事公務之被告彭兆喜，分別將池上鄉公所辦理指 定比價或限制性招標之如附表編號47、48、123、141、309 、310、323、326所示各項工程，指定由如附表上開編號工 程「得標廠商」欄所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工 程之業者承作，並依該預定得標廠商所提供之陪標廠商名單 ，據以圈選參與投標廠商，經由形式之比價程序，由預定得 標廠商順利標取各該工程；暨附表上開工程所示得標廠商， 於獲悉被指定承作上開各項工程後，即各自徵得如附表上開 編號工程「投標廠商」欄所載陪標廠商之同意，由各該陪標 廠商配合將投標金額填載較各得標廠商投標為高，再將標單 投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標等情，業據下列證人證述明 確：
1.證人鄧允得於調查局詢問時及偵查中證稱：伊自85年起迄90 年2月止，任職臺東縣池上鄉公所建設課課長，負責綜理、 督導建設課所有業務；池上鄉公所以指定比價或限制性招標 辦理工程發包，在政府採購法實施前，依臺東縣政府之規定 ，工程預算金額在150萬元以下，於政府採購法實施後，須
在公告金額100萬元以下，才可採指定比價或限制性招標方 式辦理發包作業；池上鄉公所辦理小型工程發包作業，在政 府採購法實施前，係以指定比價方式辦理，於政府採購法施 行後，則多以限制性招標方式辦理招標作業，由鄉長陳榮發 決定採指定比價或限制性招標之方式，建設課對於未達公告 金額之小型工程，於簽擬發包招標方式時，都會依據「中央 機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2、3款之規 定，簽擬可採限制性招標或公開取得報價二種方式請陳榮發 裁示；承辦人員會將小額工程可採之招標方式列出，由陳榮 發自己擇定，而陳榮發均選限制性招標等語（參見92年度偵 字第2424號卷四第148、150、151、171頁）。證人應琪恩於 調查局詢問時及偵訊時亦證稱：伊任職池上鄉公所主計主任 期間，鄉公所發包工程採限制性招標方式辦理，係鄉長陳榮 發決定，陳榮發有最後決定權等語（參見92年度偵字第2424 號卷四第45頁背面及第58頁）。
2.證人蘇博文於調查局詢問時及偵查時證稱：池上鄉公所辦理 工程發包採限制性招標之依據係政府採購法第22條及中央機 關未達公告金額採購招標辦法辦理；陳榮發擔任池上鄉鄉長 期間，伊擔任池上鄉公所建設課職務代理技士，陳榮發要採 限制性招標，伊曾表示過不同意見，但陳榮發仍批示採限制 性招標，採限制性招標之廠商都是陳榮發自己圈選的，然後 伊就依照陳榮發圈選的去作業，曾有蔡世銘、吳介誠向伊探 詢陳榮發圈選之廠商招標公文是否已寄出，臺東縣政府亦曾 因池上鄉公所工程發包採限制性招標之比例太高而發公文糾 正；因鄉公所發包之工程，陳榮發大多指示採限制性招標辦 理，且陳榮發通知參與投標之廠商大多相同，伊與其他技士 懷疑其中可能有弊端，所以彼此間取得默契，不再提供廠商 名冊給陳榮發圈選，由陳榮發自行決定三家參與投標廠商， 嗣於90年間，臺東縣政府政風及主計室曾行文池上鄉公所， 表示池上鄉公所發包工程採限制性招標方式辦理比例過高， 禁止鄉公所再採限制性招標方式辦理工程發包，伊曾在辦理 工程招標作業時，據以簽陳應依據縣政府指示辦理，改採公 開招標方式辦理工程發包作業，但陳榮發不予採納，仍批示 採限制性招標方式辦理工程發包作業，伊只好依據陳榮發指 示採限制性招標作業；後來都是陳榮發自己寫三家廠商名稱 給伊，叫伊通知該三家廠商，接下來的工程發包時，伊就會 寫簽呈給陳榮發說按規定應如何做，不宜採限制性招標，結 果批示下來還是以限制性招標辦理，伊只好照辦等語（參見 92年度偵字第2424號卷四第81、82頁背面、第83、88、89頁 ；卷九第41頁）。
3.證人聶翊鯮（原名聶百成）於調查局詢問時及偵查時證稱： 伊自86年11月起至90年10月止任職池上鄉公所建設課約雇人 員，主辦營繕工程之發包、採購、監工、驗收等相關業務， 曾主辦池上鄉公所以指定比價或限制性招標辦理發包之小型 營繕工程約二百餘件左右，臺東縣政府確曾發文指摘池上鄉 公所限制性招標比例過高；有關工程發包作業，在政府採購 法施行之前，工程預算金額在150萬元以下者，可採指定比 價方式辦理發包作業，政府採購法施行後，工程預算金額在 100萬元以下者，可採限制性招標；陳榮發於圈定好各該工 程參標廠商後，並不會明白告訴伊各該工程是要給何人承作 ，陳榮發只會告訴伊，哪件工程要通知何人來領取標單，伊 就知道該件工程是陳榮發要給該人承作的伊每次在簽呈上簽 辦工程時，都是簽應公開比價或公開招標，但就伊所記得部 分，陳榮發每次都批示改成限制性招標，伊於檢察官訊問時 係表示對於陳榮發批示採限制性招標後，就自己找廠商來承 包的這種情形感到無能為力；陳榮發叫伊通知廠商來議價時 ，並不是每一件都會告知該工程是要給三家廠商中的哪一家 ，但是大部分陳榮發都會告訴伊要給哪一家廠商承作；參與 投標三家廠商之名單是陳榮發拿給伊的，另有由彭兆喜、陳 榮輝拿陳榮發批示好找哪三家廠商來議價之簽呈給伊，告訴 伊找該三家廠商來議價之情形等語（參見92年度偵字第2424 號卷四第112、113、116、122頁；卷六第14、15頁；卷九第 16頁）。
4.被告彭兆喜於調查員詢問時、偵查及原審亦供稱：伊是「振 宏土木」及「東宏營造」之負責人，伊有為陳榮發引介營造 廠商承包池上鄉之工程，伊是依照陳榮發之指示，幫陳榮發 與營造廠商接洽相關承包工程事宜，陳榮發都是先決定好哪 件工程要給哪個包商承作後，就會打電話叫伊至陳榮發辦公 室，並告知哪件工程要給何人承作，要伊去和該包商接洽投 標事宜，伊即會與該被指定好的包商聯絡，告知「這件工程 是鄉長要給你的」等語，並請其準備好參標廠商之名稱，由 伊轉交或廠商自行交給陳榮發，以做為陳榮發圈選參標廠商 之依據，伊曾受陳榮發之命與「福定土木」王章錫、「永盛 營造」謝培峰、「億杰土木」徐乙民（向黃文良借牌）、「 泰山土木」古源慶及賴建光等人接洽承包工程事宜；工程都 是陳榮發直接給包商，陳榮發若決定將工程給王章錫（編號 309及310號工程）、賴建光（編號123、141、145號工程） 、古源慶、謝培峰（編號47及48號工程）、徐乙民（編號32 3、325及326號工程）承作，就會叫伊去傳話，伊幫陳榮發 交給賴建光約二、三件工程，並將賴建光寫的陪標廠商名單
交給陳榮發，89年間，伊受陳榮發之命至古源慶位在池上鄉 ○○路住處，適逢吳介誠在場，遂請吳介誠代為轉告古源慶 指定工程事宜，伊便沒有介入，後來陳榮發叫伊去找古源慶 時，在路上遇到吳介誠，吳介誠表示已經處理好了；由徐乙 民得標承作之編號323、325及326號工程，是伊幫徐乙民向 陳榮發要的，徐乙民將廠商名單交給伊轉交陳榮發；另伊曾 借牌予賴建光（編號141及145號工程）等語綦詳（參見93年 度聲押字第65號卷第16頁；92年度偵字第2424號卷一第62頁 、第63、113、114頁；卷三第139至153、156、157、258 、 326、328、330頁；卷四第19、20、25、26、32至34頁；卷 五第28、29、146、147頁；卷六第94頁；卷七第92、93頁； 卷九第112、113、114頁；原審卷二第102、105至109、111 、112頁）。
5.證人即同案被告王章錫於調查局詢問時、偵查及原審證稱： 伊係「福定土木」之實際負責人，李春美則是登記負責人； 「福定土木」所得標承作編號299、302、307至311號七件工 程，其中編號309及310號工程是彭兆喜通知表示係陳榮發要 給伊承作的，伊於開標前即89年4月間將陪標廠商名單「東 宏營造」、「振宏土木」、「開發樂土木」、「新邦土木」 交給彭兆喜，嗣即接獲池上鄉公所之參標公文，伊即分別以 電話協調上開廠商進行陪標，陪標廠商是伊找來的；編號 310號工程之押標金是由李春美負責處理【編號310號工程部 分，則由李春美出同行票據號碼TAV0000000及TAV0000000號 支票，充作「福定土木」及陪標廠商「振宏土木」之押標金 支票】，陪標廠商之押標金有時是「福定土木」處理，有時 係陪標廠商自行處理，標單則是陪標廠商自行填寫，但會告 知要將標價寫比「福定土木」高一點等語（參見第92年度偵 字第2424號卷三第12至16、38、39頁；卷六第104頁；原審 卷二第137頁）。
6.另證人即同案被告李春美於調查局詢問時、偵查及原審證稱 ：伊是「福定土木」登記負責人，負責收支記帳及開立押標 金支票等作業；王章錫有親自找陳榮發要工程，編號299、3 02、307及311號工程即係王章錫向陳榮發要求後才給「福定 土木」承作，編號309及310號工程是彭兆喜通知說鄉長要給 「福定土木」承作等語（參見92年度聲羈45號卷第33頁；92 年度偵字第2424號卷一第82至84頁、116頁；卷三第20、41 頁；卷九第64、65頁；原審卷二第139至141頁）。 7.證人即同案被告賴建光於調查局詢問時及偵查中證稱：伊沒 有土木包工業營業牌照，但曾幫「開發樂土木」管理得標工 程工地施作，有時也幫忙計算填寫投標工程用之標單，伊將
向其他廠商商借之牌照交給陳榮輝，由陳榮輝負責參與投標 及尋找陪標廠商事宜，標得工程後再由伊或陳榮輝本人進行 施作；伊商借「東宏營造」牌照標得編號123、141及145 號 工程（其中編號123號工程應係賴建光向鍾國文商借「東營 營造」牌照得標，參見調查卷二第158、159頁），係由陳榮 輝負責投標及陪標事宜；彭兆喜曾兩度至伊住處，分別告知 前述三項工程係陳榮發要給伊承作，因伊沒有土木包工業牌 照，遂與陳榮輝商量以何家廠商牌照取得該三項工程，由於 「開發樂土木」前已取得太多工程，為免他人懷疑，即決定 由伊出面向彭兆喜商借「東宏營造」之牌照，交由陳榮輝處 理投標事宜，俟標得該三項工程後，其中編號123及145（惟 編號145卷內查無押標金或工程採購比價紀錄）工程是伊自 己承作，編號141號工程則是陳榮輝承作等語（參見92年度 偵字第2424號卷二第11頁背面至15頁；卷三第318至321、33 3、334頁）。
8.證人即同案被告謝培峰於調查局詢問時及偵查中證稱：伊是 「永盛營造」負責人，編號47及48號工程發包前，彭兆喜問 伊有無意願承作，同意後就接到參標公文，伊會提供廠商名 單給彭兆喜，並聯繫被圈選廠商要求將標金寫高，彭兆喜有 說工程是鄉長（陳榮發）要給伊的；伊曾找「開發樂土木」 、「東宏營造」等廠商陪標，通常是由主標廠商告知要寫多 少金額以上，標單由公司小姐填寫，押標金支票亦由「永盛 營造」自行辦理等語（參見92年度聲羈字第47號卷第10頁； 92年度偵字第2424號卷二第20、26至30、54頁；卷三第242- 2至244、255頁；卷六第85頁）。
9.證人即同案被告徐乙民於調查局詢問時及偵查時證稱：伊於 87至90年間係向黃文良商借「億杰土木」牌照承包工程，池 上鄉公所發包之編號318至329號十二件工程，是由伊以「億 杰土木」牌照得標承作；伊自87年起曾數次向陳榮發索討鄉 公所發包之工程承作，陳榮發答應若鄉公所有工程就會給伊 承作，伊再拜託彭兆喜仲介工程給伊承作，之後彭兆喜即陸 續仲介二、三項工程給伊承作，其餘工程都是陳榮發指定給 伊承作的，伊收到鄉公所發文通知投標後，就會要求其他二 家廠商陪標，以取得該項工程；前揭十二件工程中，有九件 工程是伊向陳榮發要的，另三件是伊請彭兆喜向陳榮發要的 ，陳榮發會先告知哪些工程係指定給伊承作，由伊將三家廠 商名稱交給陳榮發做為圈選參標廠商之依據，之後就會接到 池上鄉公所通知參標之公文，另由彭兆喜轉介之三件工程， 則是將廠商名稱交給彭兆喜，請彭兆喜轉交陳榮發，該十二 件工程，均係由伊決定以「億杰土木」牌照為主標，於決定
得標價之後，會要求陪標廠商填寫高於伊之標價；透過彭兆 喜轉介之三件工程（其中二件為編號323及326號工程，另一 件工程名稱想不起來）是請彭兆喜向陳榮發要的，伊再將陪 標廠商名單交給彭兆喜請其轉交陳榮發，彭兆喜會告訴伊用 多少錢去標，標工程之前，彭兆喜也會詢問伊跟哪幾家廠商 比較熟，可以去陪標，除作業文件出問題外，彭兆喜告知伊 要標哪一件，都會標到等語（參見92年度偵字第2424號卷四 第12、13、25、32頁；卷七第28、29頁）。 10.依上開證詞，可知陳榮發於擔任臺東縣池上鄉第十三屆鄉長 期間，如何藉由池上鄉公所辦理營繕工程採購發包，批示採 指定議價或限制性招標之方式，透過被告彭兆喜，分別將如 附表編號47、48、123、141、309、310、323、326之工程指 定由預定得標廠商即業界慣稱之「主標」承作，及預定得標 廠商如何將陪標廠商名單透過被告彭兆喜轉交或自行交付陳 榮發，供陳榮發據以圈選該名單上所列廠商參與各該特定工 程之投標競價，並為符合以三家廠商比價後價低者得標之規 定，乃由預定得標廠商事先徵得各陪標廠商之同意配合陪標 ，由各該陪標廠商配合將投標金額填載較預定得標廠投標金 額為高之標單，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標， 嗣經形式之比價程序，由預定得標廠商順利標取各該特定工 程等情，已甚明確。
(三)被告彭兆喜與陳榮發間，主觀上有圖特定廠商私人不法利益 之直接故意及犯意聯絡：
1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱違背法令之「法令」 ，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對 外產生法律效果之規定而言，依中央法規標準法88年6月2日 公布廢止前之頒布之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 察條例」第6條規定：各機關營繕及購置、定製、變賣，在 一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在金 額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十 以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價 單，進行比價或議價辦理之。又第11條規定：凡營繕工程及 購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之 投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價。本 件「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣 財物內部審核程序表」規定一百五十萬元以下五十萬元以上 之營繕工程，應採比價方式辦理（即在主辦機關門口公告， 並通知當地有關公會或殷實廠商核請首長核定進行比價辦理 ）；另於87年7月1日上開程序表修正實施後，五十萬元以上
未達三百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式（即應在主 辦機關公告招標事項五日以上；按招標性質於公告日以掛號 郵件通知相關同業公會）辦理。又政府採購法及中央機關未 達公告金額採購辦法於87年5月27日公布，88年5月27日施行 後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條 及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招 標，其金額逾公告金額十分之一者，且符合政府採購法第22 條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標； 如符合政府採購法第22條第1項第16款所定情形，經需求、 使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指 定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員 核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定，依上說明 ，自屬上開所稱法令。據此，辦理公共工程採購之招標，無 論係採限制性招標或比價之方式，邀請三家以上之廠商參與 比價或投標時，均須以該投標廠商中合於招標文件規定，且 標價在底價以內之最低標者為得標廠商，抑且，不論採何招 標方式，均不得事先指定某特定廠商承包。又一般廠商承包 工程所獲之合理利潤，應屬合法所得，固不待言。然政府機 關採購案所以採用比價或招標方式辦理，旨在藉由比價競標 方式，以彰顯程序公平，並期得以合理、低廉之價格購辦， 俾達節省公帑之目的。經查，同案被告陳榮發於擔任臺東縣 池上鄉第十三屆鄉長期間，經辦如附表編號47、48、123 、 141、309、310、323、326之公共工程之採購，對於應遵守 上開規定辦理招標乙節，自難諉為不知，詎其竟於各該工程 發包前，違背前開法令，透過被告彭兆喜，將上開工程分別 指定由如附表上開編號工程「得標廠商欄」所列得標廠商及 借用得標廠商名義承攬工程之業者承作，雖形式上依限制性 招標或指定比價方式辦理發包作業，而具競標比價之名，然 實質上均由預先指定之特定廠商得標，未能實質發揮競標比 價功能，以達節省公帑之目的，其顯係直接圖廠商不法利益 ，主觀上顯有圖特定廠商私人不法利益之直接故意。 2.次按，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分 犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務 之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之 對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為 縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之 行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟 無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具 有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共 同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不
法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成 立本罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第6008號判決意 旨參照）。本件被告彭兆喜不具公務員身分，然與具公務員 身分之同案被告陳榮發間，就前揭對主管事務圖利犯行具有 「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔等情，業據被告彭兆 喜自白不諱，並據證人即同案被告謝培峰於調查員詢問時及 偵查中證稱：彭兆喜要將工程給伊承包前，會向伊要一些廠 商名單，以提供給池上鄉公所做為圈選參標廠商之參考，伊 會交一些較熟識之廠商名稱，等到圈選參標廠商確定後，伊 即會聯絡被圈選定案之廠商，告知各該工程是要給伊承作的 ，要陪標廠商於投標時，將投標金額寫高於伊決定之得標金 額，以順利取得各該工程等語，已如前述，是以被告彭兆喜 與同案被告陳榮發間，就前揭對主管事務圖利犯行應具有「 合同平行性」犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。(四)被告彭兆喜與同案被告陳榮發，以前揭方式，使如附表「得 標廠商」欄所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業 者於得標竣工後，獲得各該工程得標金額二成五之不法利益 ：
1.按政府採購法第46條與該法施行細則第53條規定「工程底價 」係指由規劃、設計、需求或使用單位依圖說、規範、契約 並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，提出 發包預算及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授 權人員於開標、議價或比價前核定價格，相關「包商利潤管 理費」亦涵蓋於核定底價內，不另重複核給，本件如附表所 列公共工程經承作後之廠商利潤約為得標金額之二成五至三 成等情，業據負責規劃、設計及編列各該工程預算之證人即 同案被告余繼統於調查局詢問時及檢察官偵訊時證稱：因陳 榮發指示「單價要編的（得）好一點，不要虧待廠商」，所 以伊編列預算時都採用營建署、公路局或原住民委員會等單 位價格分析表上之上限價格，廠商之利潤平均為各該工程得 標價款之二成半以上，若遇有土方多時，則有三成以上等語 明確（參見92年度偵字第2424號卷四第247頁背面、第251頁 ）。茲採最有利於被告彭兆喜事實之認定，認如附表編號47 、48、123、141、309、310、323、326「得標廠商」欄所列 得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業者承作上開工程 所獲得之利潤，即為如附表所示各該工程「得標金額」欄所 載數額之二成五。
2.再者，刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利 之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有 無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若
果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡 證。貪污治罪條例第6條第1項第4款規定公務員「對於主管 或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之圖利罪， 即明定以因而獲得不法利益之結果犯為構成要件，除旨在使 公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生 混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功 能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行 職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決 定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利 行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利 益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之 犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款 所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指 一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加 經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形 之財產利益，消極與積極之財產利益）而言；且若工程得標 廠商係以與公務員互相勾結，以違法手段得標而獲得承作各