臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第153號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳一清
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院中華民國101年6月25日第一審判決（101年度訴字第40號；起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第132號、第377
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳一清被訴販賣第二級毒品予鄭明宗無罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳一清販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含0000000000門號之SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
陳一清上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月，未扣案之不詳廠牌手機壹支（含0000000000門號之SIM卡壹張）與傅怡珍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與傅怡珍連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物，其中如附表編號(二)、(三)所示叁仟元部分與傅怡珍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之；其餘陸仟伍佰元部分均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳一清明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號，及搭配前開 門號之不詳廠牌手機1支（含SIM卡1張），做為聯絡工具， 於如附表編號(一)、(四)、(五)、(六)、(七)所示時間、地 點、方式、價金，分別販賣甲基安非他命予許明宗、朱美芸 、林鴻榕、鄭明宗。
二、陳一清與傅怡珍前為男女朋友之關係（嗣於民國101年3月23 日結婚），竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，以陳一清所有前開0000000000號行動電話門號，及搭配 前開門號之不詳廠牌手機1支（含SIM卡1張），做為聯絡工 具，於如附表編號(二)、(三)所示時間、地點、方式、價金 ，分別販賣甲基安非他命予田佳惠。
三、臺東縣警察局成功分局因接獲線報，由臺灣臺東地方法院檢
察署檢察官向原法院聲請對陳一清所持用之上開行動電話門 號進行通訊監察（臺灣臺東地方法院100年度聲監字第157號 、100年度聲監續字第126號），為警循線查獲。四、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴範圍：
本件上訴人即檢察官不服本件第一審判決，提起上訴，上訴 理由敘明原審判決關於被告被訴販賣第二級毒品予鄭明宗、 杜淑惠無罪部分認事用法尚嫌未洽，且原審定應執行刑部分 過輕，亦非妥適，而提起上訴。按合併所定之執行刑，係以 俱發之罪各科之刑為基礎，即不能與所依據之各宣告刑分離 而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以 審酌始能決定（最高法院98年度臺上字第2773號判決意旨參 照）。則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分，亦應認第一 審檢察官已併就本案之上述各宣告刑，即第一審判決關於論 處被告販賣第二級毒品部分，俱已提起上訴，合先敘明。至 於被告原針對被訴如附表編號(一)至(六)部分（即原審判決 有罪部分）均提起上訴，惟於本院審理中業已撤回上訴，附 此敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人 於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之 情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；亦即檢察官於 偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是 其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極 上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信 積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之
原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其 陳述之信用性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字 第5658號、第4108號判決意旨參照）；再者，現行法之檢察 官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又 多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均 須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵 查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是 其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極 上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信 積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任（最高法院101年度臺上字第4296號判決意旨參照） 。本件證人許明忠、田佳惠、朱美芸、林鴻榕、鄭明宗於偵 查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人審判外陳述， 惟業經具結，且被告及其辯護人對之並未主張有何顯不可信 情形，均表示沒有意見，亦未舉證證明前開證人於偵查中向 檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，揆諸前開見 解，應有證據能力。
二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者， 係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等 情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言 ；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯 過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高 法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判 決下列所引用證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備 程序中表示「沒有意見」，則其中縱有傳聞證據，屬不得為
證據之情形，然於審理中提示予被告及辯護人並告以要旨， 被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開 證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明 顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據 能力。
三、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度臺上字第2331號 判決意旨參照）。依卷附原審法院通訊監察書及附件之記載 ，原審法院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發 通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程 序應屬合法，有原法院100年聲監字第157號、100年度聲監 續字第126號通訊監察書及其附件在卷可稽。又本件監聽譯 文，其內容係有關被告持用0000000000號行動電話與證人許 明忠、田佳惠、朱美芸等人談論甲基安非他命買賣事宜，係 屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，且被告及其辯護 人對於監聽譯文之真實性及證據能力，均不爭執，經本院於 審判期日踐行調查程序，向當事人、辯護人提示卷附相關之 監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對監聽譯文內容 沒有意見等語，上揭監聽譯文自有證據能力。
貳、實體部分
一、如附表編號(四)至(六)所示事實，業據被告於原審及本院審
理中均坦承不諱，如附表編號(一)至(三)及(七)所示事實， 亦據被告於本院審理中供承不諱，核與證人朱美芸於警詢及 檢察官偵訊中（就如附表編號(四)、(五)部分）、證人林鴻 榕於警詢、檢察官偵訊及原審審理中（就如附表編號(六)部 分）、證人許明忠於警詢、檢察官偵訊及原審審理中（就如 附表編號(一)部分）、證人田佳惠於警詢、檢察官偵訊及原 審審理中（就如附表編號(二)、(三)部分）、證人鄭明宗於 警詢中（就如附表編號(七)部分）證述明確，且與同案被告 傅怡珍於警詢、檢察官偵訊及原審審理中供述情節相符，復 有通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽，足 徵被告任意性自白與事實相符，其自白與前開證人證述得互 為補強證據。按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院101年度臺 上字第2331號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而 買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資 力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而 販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然 販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則無二致。且毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁 ，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供 應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院101年度臺上字第5901號、第5533號判 決意旨參照）。本件被告與證人許明忠、田佳惠、朱美芸、 林鴻榕、鄭明宗均非屬至親，許明忠為其學弟，田佳惠為同 案被告傅怡珍之乾姐，與林鴻榕為朋友，鄭明宗有認識，亦 有金錢糾紛（見臺東縣警察局成功分局成警偵刑字第101003 0797號卷第7頁），足徵被告知悉販賣甲基安非他命係屬重 罪，卻甘冒風險，出面與許明忠、田佳惠、朱美芸、林鴻榕 、鄭明宗等人見面，交付甲基安非他命並收取價金，倘非有 利可圖，應無平白交付毒品予許明忠、田佳惠、朱美芸、林 鴻榕、鄭明宗之可能。足徵被告主觀上有營利之意圖，應堪 認定。本件事證明確，被告如附表所示犯行均洵堪認定，應 依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告如附表編號(一)至 (七)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前或與同案被告傅怡珍共 同販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號(二)、( 三)所示犯行，與同案被告傅怡珍間，有犯意之聯絡與行為 之分擔，皆為共同正犯。被告如附表所示7次販賣第二級毒 品之時間、地點、對象均截然可分，顯見係分別起意，均應 予分論併罰。又被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑。再者，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪， 以開啟其自新之路。此所謂自白，係指被告坦承有上述罪名 構成要件之行為者而言；且係指偵查及審判中均有自白犯罪 ，始得減輕其刑（最高法院101年度臺上字第3332號、第529 8號判決意旨參照）。被告於偵查中並未自白犯罪，則縱使 其於本院審理中自白犯罪，亦無從依前開規定減輕其刑。另 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，其情狀顯可憫恕，認為 即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用 刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（ 最高法院101年度臺上字第5415號、第5442號判決意旨參照 ）。本件被告單獨或與同案被告傅怡珍共同販賣第二級毒品 之對象達5人，犯罪次數為7次，價格自1千元至2千元間，且 居於主導之地位，尚且提供甲基安非他命由同案被告傅怡珍 交付予田佳惠，且於偵查中矢口否認犯行，於原審亦僅承認 部分犯行，本院綜合所有卷證資料，認其犯罪情狀，在客觀 上不足以引起一般同情，並無顯可憫恕情形，不符刑法第59 條酌減其刑之要件，附此敘明。
三、撤銷改判（即如附表編號(七) 暨定應執行刑）部分：（一）原審以如附表編號(七)之事實，僅有證人鄭明宗於警詢中 之證述，且為被告所否認，復查無相關通聯紀錄、通訊監 察譯文或其他證據可資佐證，認此部分尚乏補強證據憑為 上開犯罪事實認定，無從僅憑證人鄭明宗單一證述，逕予 認定被告有此部分販賣第二級毒品犯行，而就此部分諭知 無罪判決，固非無見。然查：被告對於如附表編號(七)之 事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人鄭明宗 於警詢中所述情節相符，足徵被告自白與事實相符，且被 告自白與證人證述互為補強證據，被告此部分販賣第二級 毒品之事實，應堪認定。檢察官上訴意旨認被告不利於己 之供述，已足佐證證人鄭明宗證詞之真實性，並非全然無
補強證據，為有理由。則原判決就被告被訴販賣第二級毒 品予鄭明宗無罪部分既有前開違法，自應由本院將該部分 撤銷改判。
（二）爰審酌被告正值青壯之齡，竟意圖營利，牟取不法利益為 如附表所示販賣第二級毒品犯行；所為販賣毒品犯行，使 他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更 多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗 深；兼衡被告之犯罪手段、販賣第二級毒品予鄭明宗數量 、價格、犯罪所得，且此部分之數量、價格均較附表(一) 至(六)所示犯行為多，惡性相較較重，及自檢察官偵訊以 迄本院準備程序均矢口否認犯行，至本院審理程序調查證 據完畢始坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑；並就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分（詳後述）所 處之刑，合併定其應執行之刑（含沒收部分）如主文第4 項所示。
（三）沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定， 犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘 地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告 沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字 第3062號判決意旨參照）。則被告如附表編號(七)所示因 販賣第二級毒品所得之財物3千5百元，雖未扣案，仍均應 依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。又0000000000號行動電話門號，及搭配前開門號之 不詳廠牌手機1支（含SIM卡1張），為被告所有做為聯絡 工具等情，為被告所自承，係供本件販賣第二級毒品所用 之物，且為被告所有，自應依同條例第19條第1項規定諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。丙、駁回上訴（即被告如附表編號(一)至(六)所示犯行，及被訴 販賣第二級毒品予杜淑惠無罪）部分：
壹、就被告如附表編號(一)至(六)所示犯行部分： 原審綜合卷內訴訟資料，本於事實審法院之推理作用，認定 被告附表編號(一)至(六)所示販賣第二級毒品犯行，判處如 附表編號(一)至(六)所示販賣第二級毒品犯行，各處有期徒 刑7年2月，並均諭知如附表編號(一)至(六)從刑欄所示相關 沒收之從刑，並定前開各罪應執行之刑為有期徒刑8年，復 依毒品危害防制條例第19條第1項諭知未扣案之行動電話1具 （廠牌及型號均不詳，搭配0000000000號，含SIM卡1張）應 與傅怡珍連帶沒收之（原判決僅記載沒收之，顯係誤載，惟
不影響判決結果），如全部或一部不能沒收時，應與傅怡珍 連帶追徵其價額；未扣案共同販賣第二級毒品所得之財物3 千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與傅怡珍之財 產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得之財物3千元沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，已詳敘 其所憑證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決上開部分 並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨認 前開應執行刑部分過輕，並非妥適云云。惟按刑之量定及數 罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘其為違法（最高法院101年度臺上字第5548號判決 意旨參照）。原判決已說明審酌被告均正值青壯，明知甲基 安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為牟取不法利益 ，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣甲基安非他命， 肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民之身心健康，且有滋生 其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及 被告於原審準備程序及審理中已坦承部分犯行，態度尚可， 被告單獨或與同案被告傅怡珍共同販賣甲基安非他命之次數 尚微，販賣毒品之對象亦非廣泛，且各次交付之數量及販賣 所得利益甚微，對社會危害程度非鉅，兼酌被告與同案被告 已結婚，其家庭生活與經濟狀況不佳，及檢察官請求對被告 從重量刑，而量處如附表編號(一)至(六)罪名及宣告刑欄所 示罪刑，並定應執行有期徒刑8年之理由，顯係已以被告之 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標 準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑 相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁 量權限之違法情形，並無不符公平及比例原則之違誤，亦無 定應執行刑過輕之情形，不得指為違法，檢察官此部分上訴 為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即被告被訴販賣第二級毒品予杜淑惠部分）：一、公訴意旨另以：被告於100年12月4日夜間某時，在其位於臺 東縣臺東市○○路○○○巷○號租屋處，以1千元之價格， 販賣約0.1至0.2公克之甲基安非他命予杜淑惠1次，因認被 告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌云云。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第 310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定 具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據
不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應 依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段 規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘 ，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違 即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具 證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭 執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心 證之參考（最高法院101年度臺上字第116號、第4681號判決 意旨參照）。從而，本件被告被訴販賣第二級毒品予杜淑惠 部分，經本院調查結果，並無證據證明被告犯罪（詳下述） ，即所援引之證據並非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬 彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為 限，先予敘明。
三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證 據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為 其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間 接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、53年度臺上字第656號判例、101年度臺上字第4974號判 決意旨可資參照）。再按施用毒品者所為毒品來源之證言， 係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱 自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬 典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔 保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。所謂必要之補強 證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要 ，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之 指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確 信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院101年度臺 上字第5740號判決意旨參照；101年度臺上字第4670號、第 4489號判決亦同此旨）。
四、公訴人認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪 嫌，無非以證人杜淑惠於警詢及檢察官偵訊中之證述為其主 要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品予杜
淑惠犯行，辯稱：伊於100年12月4日晚間7、8時許沒有在租 屋處，而係在孟台生位於臺東市○○路住處喝酒，因酒量不 好，當晚即留在孟台生住處，並未離開，杜淑惠於警詢中先 稱是日晚間12時許前往伊與同案被告傅怡珍租屋處購買毒品 ，並在該處施用毒品，然於偵訊及原審審理中又翻異前詞， 且無相對應之通聯紀錄足資補強杜淑惠之指訴為真實等語。五、經查：證人杜淑惠於100年12月23日警詢中雖稱：伊最後一 次向被告購買毒品是在100年12月4日晚間（詳細時間不詳） ，伊是在卑南鄉利嘉村靠近軍用油庫旁的公用電話撥打被告 0000000000號行動電話，當時是向被告購買1千元甲基安非 他命，伊就隨即前往臺東縣臺東市○○路○○○巷○號被告 與傅怡珍2人租屋處向被告取得1千元的甲基安非他命，當場 交付1千元予被告；伊係於當日晚間12時許在上址施用甲基 安非他命等語。於同日檢察官偵訊中復稱：伊於100年12月4 日晚上某時，在臺東縣卑南鄉利嘉村靠近軍用油庫旁的公用 電話打電話給被告，之後就到被告、傅怡珍租屋處向被告買 1千元的甲基安非他命，重量約0.1、0.2公克，伊買了之後 就直接在被告家施用，當時傅怡珍陪伊聊天，所以甲基安非 他命是被告1個人賣給伊的等語。於原審審理時雖仍證稱100 年12月最後1次施用毒品是在被告與同案被告傅怡珍住處施 用，那次毒品是向被告買的，買1千元等語，惟亦稱係於100 年12月4日晚間9時許向被告購買1千元的甲基安非他命，那 時候天色已經暗了；傅怡珍也在場，在玩電腦，當時傅怡珍 沒有講什麼話云云，核與其警詢及檢察官偵訊中所述已有不 同。且縱使證人杜淑惠證述前後尚屬一致，仍屬施用毒品之 人所為之證述，憑信性較通常一般人有所懷疑，縱自形式上 觀察，並無瑕疵，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔 保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。惟本件並無任何 通訊監察譯文或其他證據以為補強。參諸證人孟台生於原審 審理中證稱：伊於100年12月5日中午與伊女朋友在○○路○ 段租住處為警查獲，前一天晚上被告有到伊租屋處，在伊下 班後差不多7、8時許到達，之後被告沒有離開上址，一直到 第2天中午被抓，因那天喝酒喝一喝也蠻晚的，伊看被告一 直喝，就跟他說「不要騎機車，你喝蠻多的」，所以被告從 晚上7、8時到上址後，到第2天被抓，都沒有離開過上址， 伊是100年12月5日早上要去上班才離開等語。核與被告所辯 情節相符，則倘證人孟台生前開證述屬實，被告當日即有不 在場證明，益證證人杜淑惠前開證述內容並不實在。綜上所 述，公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命予杜淑惠部分，僅 有證人杜淑惠單一證述，並無其他補強證據憑為犯罪事實之
認定，被告所辯情節則有證人孟台生於原審審理中之證述內 容予以佐證，存有不在場證明，從而經調查審理之結果，仍 有合理懷疑存在，尚未達於可確信其為真實之程度，此外， 復查無其他積極證據，足認被告確有基於意圖營利而販賣甲 基安非他命之犯意，而為前揭販賣甲基安非他命予證人杜淑 惠之行為，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告此部分 之犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
六、檢察官上訴理由認為證人杜淑惠於警詢及檢察官偵訊係證稱 最後1次施用毒品係夜間12時許，對照其於原審證述購買毒 品係在同日晚間9時許，兩者不相矛盾，且證人杜淑惠既已 陳明以公用電話聯絡被告，則尚難僅以基地台位置未移動， 遽認證人杜淑惠證詞有瑕疵云云。惟證人杜淑惠之證述內容 縱使前後一致並無瑕疵，仍須補強證據予以佐證，檢察官提 起上訴，卻未就補強證據部分予以補充，復未提出積極證據 以彈劾被告所提出之前開不在場證明之真實性，應認其未盡 實質舉證責任，從而，檢察官本件此部分上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 溫尹明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 犯罪行為 │ 罪名及宣告刑 │ 從 刑 │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│(一)│許明忠於100年9月│陳一清販賣第二級│未扣案之行動電話│
│ │9日上午9時25分許│毒品，處有期徒刑│壹具（廠牌及型號│
│ │以其所持有之0000│柒年貳月。 │均不詳，搭配門號│
│ │000000號行動電話│ │0000000000號，含│
│ │撥打陳一清所持有│ │SIM壹張）沒收之 │
│ │之0000000000號行│ │，如全部或一部不│
│ │動電話聯絡交易甲│ │能沒收時，追徵其│
│ │基安非他命事宜，│ │價額；未扣案之販│
│ │陳一清即意圖營利│ │賣第二級毒品所得│
│ │，基於販賣第二級│ │財物新臺幣壹仟元│
│ │毒品之犯意，於撥│ │沒收之，如全部或│
│ │打前開電話後某時│ │一部不能沒收時，│
│ │，至臺東縣臺東市│ │以其財產抵償。 │
│ │豐理橋附近之屠宰│ │ │
│ │場，由陳一清將約│ │ │
│ │0.13至0.15公克之│ │ │
│ │甲基安非他命以10│ │ │
│ │00元之價格販賣予│ │ │
│ │許明忠，並先將部│ │ │
│ │分甲基安非他命交│ │ │
│ │付予許明忠，嗣再│ │ │
│ │於同年月12日某時│ │ │
│ │於臺東縣○○路○│ │ │
│ │段○○○號陳一清│ │ │
│ │與傅怡珍租屋處，│ │ │
│ │將不足部分之甲基│ │ │
│ │安非他命交付許明│ │ │
│ │忠，並向許明忠收│ │ │
│ │取1000元現金。 │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│(二)│陳一清於100年9月│陳一清共同販賣第│未扣案之行動電話│
│ │11日上午某時以其│二級毒品，處有期│壹具（廠牌及型號│
│ │所持有之00000000│徒刑柒年貳月。 │均不詳，搭配門號│
│ │00號行動電話與田│ │0000000000號，含│
│ │佳惠聯絡交易甲基│ │SIM卡壹張）與傅 │
│ │安非他命事宜，陳│ │怡珍連帶沒收之，│
│ │一清即意圖營利，│ │如全部或一部不能│
│ │基於販賣第二級毒│ │沒收時，應與傅怡│
│ │品之犯意，於撥打│ │珍連帶追徵其價額│
│ │前開電話後某時，│ │；未扣案之共同販│
│ │至臺東縣卑南鄉太│ │賣第二級毒品所得│
│ │平村太平路「你好│ │財物新臺幣壹仟元│
│ │小吃店」前，由陳│ │沒收之，如全部或│
│ │一清將數量不明之│ │一部不能沒收時，│
│ │甲基安非他命以10│ │以其與傅怡珍之財│
│ │00元價格販賣予田│ │產連帶抵償之。 │
│ │佳惠，並先將部分│ │ │
│ │甲基安非他命交付│ │ │
│ │予田佳惠，並當場│ │ │
│ │向田佳惠收取1000│ │ │
│ │元現金。嗣田佳惠│ │ │
│ │以000000000號電 │ │ │