臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第80號
上 訴 人
兼追加原告 李曜宗
訴訟代理人 蔡金保 律師
被 上訴人 洪千雅
曾聯炎
參 加 人
兼追加被告 葉玲玲
財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處
上 列 一人
法定代理人 黃耀光
訴訟代理人 李瑞瑋
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國一０
一年一月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（一００年度訴字
第三０二號）提起上訴，並為訴之追加，本院於一０一年十月三
十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
確認上訴人就追加被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處管理中華民國所有嘉義市○○段○○段一一０之九地號、面積五平方公尺土地，同段四小段一一０之二０地號、面積九平方公尺土地之通行權存在。
確認上訴人就追加被告葉玲玲所有嘉義市○○段○○段一一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ、面積三平方公尺土地之通行權存在。
追加被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處、葉玲玲不得在上開土地之通行權範圍內設置地上物，並應提供上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行。追加之訴訴訟費用由追加被告葉玲玲負擔五分之一，餘由追加被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處負擔。 事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，原告得於第二審為訴之變更、追 加，此參民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五 條第一項第二款規定自明。又同法第二百五十五條第一項第 二款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得
加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 （最高法院九十一年度台簡抗字第三三號裁判要旨參照）。 次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分， 主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備 之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併 ）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按 其性質而持肯定說與否定說互見。就其中被告多數的主觀預 備合併之訴，如在無礙於被告防禦而生訴訟不安定，為求訴 訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免 訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現 象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審 判順序及基於辯論主義之精神以觀，應認並非不得合併提起 。查上訴人於原審主張其所有坐落嘉義市○○段○○段一五 ０之一地號土地，係與公路並無適宜之聯絡，無法為通常使 用之袋地，被上訴人洪千雅、曾聯炎二人及參加人葉玲玲、 財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱嘉義分處 ）所有之土地，均為系爭土地之周圍地，且通行被上訴人二 人之土地係損害周圍地最少之處所及方法，而以被上訴人二 人為對造，起訴請求確認其對於被上訴人二人所有土地有通 行權，並命被上訴人二人應將上開土地通行權範圍內之地上 物除去，並提供上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線 及開設道路以供通行之判決。原審為上訴人敗訴判決後，上 訴人聲明不服提起上訴後，於本院言詞辯論終結前，另主張 若通行被上訴人二人所有土地，並非損害周圍地最少之處所 及方法，伊亦得通行參加人二人之土地，而以參加人二人為 被告，追加提起備位之訴，請求於先位之訴無理由時，就備 位之訴為審理，爰求為確認其就追加被告葉玲玲、嘉義分處 之土地通行權存在，並命追加被告二人不得在其土地上設置 地上物，並應提供上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管 線及開設道路以供通行之判決。次查被上訴人洪千雅、曾聯 炎之土地，與參加人葉玲玲、嘉義分處之土地，與上訴人所 有系爭土地相互毗鄰，對照本件上訴人係主張袋地通行權， 則上訴人通行之處所及方法，苟非通行被上訴人洪千雅、曾 聯炎之土地，即應通行追加被告葉玲玲、嘉義分處之土地。 再佐以葉玲玲、嘉義分處等二人於原審法院審理時，即已聲 明為輔助被上訴人起見而參加訴訟乙情觀之，益見上訴人於 本院言詞辯論終結前，以葉玲玲、嘉義分處為被告而追加提 起之備位之訴，與上訴人於原審提起之原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程
度範圍內具有同一性或一體性，復無礙於葉玲玲、嘉義分處 之防禦。準此，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實 、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決 ，上訴人於本院言詞辯論終結前，以葉玲玲、嘉義分處追加 被告，提起主觀備位之訴者，依上開說明，於訴訟成立要件 上並無不合。被上訴人及追加被告葉玲玲、嘉義分處雖均不 同意上訴人為訴之追加，惟上訴人追加之備位之訴，於訴訟 成立要件上既無不合，自應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：伊所有坐落嘉義市○○段○○段一五０之一地 號土地（下稱系爭土地），係與公路並無適宜之聯絡，無法 為通常使用之袋地。被上訴人曾聯炎所有同小段一四六地號 ，如原判決附圖（下稱附圖）一編號戊、面積一０平方公尺 土地，被上訴人洪千雅所有同小段一四七、一四八地號（於 一００年十二月八日合併為一四七地號），如附圖二編號丁 、面積一五平方公尺土地，自民國二十年間即作為巷道，供 伊通行至同市○○路一七六巷之道路；詎被上訴人二人其後 竟將上開巷道封閉，致伊無法繼續通行。惟伊所有系爭土地 既為袋地，自有通行被上訴人等所有土地之通行權，因被上 訴人二人否認，並將原有巷道封閉，伊即有提出本件確認之 訴之法律上利益。退步言，若伊通行被上訴人二人之土地並 非損害最少之方案，伊亦得主張通行追加被告嘉義分處管理 之同小段一一０之九、一一０之二０地號土地，及追加被告 葉玲玲所有同小段一一０之八地號土地。爰本於袋地通行法 律關係，先位之訴，請求確認伊就洪千雅所有系爭一四七地 號，如附圖二編號丁土地，及就曾聯炎所有系爭一四六地號 ，如附圖一編號戊土地，均有土地通行權存在，並命洪千雅 、曾聯炎將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供伊安 設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行之判 決。備位之訴則請求確認伊就嘉義分處管理之系爭一一０之 九、一一０之二０地號土地之地上權存在，就葉玲玲所有系 爭一一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ部分、面積三平方 公尺土地之通行權存在，並命嘉義分處、葉玲玲不得在上開 土地之地上權範圍內設置地上物，並提供伊安設電線、水管 、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行之判決。三、被上訴人洪千雅抗辯：上訴人選擇通行伊所有系爭一四七地 號土地，並非對周圍地損害最少之處所及方法，且上訴人原 係經由系爭一一０之八地號土地通行至同市○○○路，該通 路較通行伊所有土地更為便捷，對於系爭一一０之八地號土 地所有權人之損害亦較輕微。上訴人主張自伊所有土地之中 間通行，顯係以損害他人為主要目的之權利濫用等語。被上
訴人曾聯炎則以：伊所有土地未曾作為巷道供上訴人通行使 用，且上訴人經由追加被告葉玲玲、嘉義分處之土地通行至 同市○○○路，為對於周圍地損害最少之處所及方法等語置 辯；並均聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
四、追加被告葉玲玲則以：上訴人長久以來均以被上訴人洪千雅 、曾聯炎所有土地作為通行之巷道，上訴人僅得向被上訴人 主張袋地通行權。且伊向嘉義分處買受系爭一一０之八地號 土地之價格為每坪新台幣七十萬元，足認上訴人選擇通行一 一０之八地號土地並非對於周圍地損害最少之處所及方法， 本件亦不應以上訴人得通行至道路之最短距離，作為其通行 權有無之判準依據等語置辯。嘉義分處則抗辯：上訴人應依 原有通行巷道通行，其不依原通行位置通行，既違反誠信原 則，亦使國家權益受損等語；並均聲明：㈠追加之訴駁回。 ㈡訴訟費用由追加原告負擔。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七 條定有明文。上訴人主張：伊所有系爭土地，係與公路並無 適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地者，有兩造均不爭執真 正之系爭一五０之一地號土地（上訴人所有）、一四七地號 土地（被上訴人洪千雅所有）、一四六地號土地（被上訴人 曾聯炎所有）、一一０之九、一一０之二０地號土地（追加 被告嘉義分處管理之中華民國所有）、一一０之八地號土地 （追加被告葉玲玲所有）等土地登記謄本、地籍圖在卷（參 見原審卷①第五頁至第八頁、第五一頁、第五六頁至第五八 頁）足參，對照被上訴人洪千雅、曾聯炎及追加被告嘉義分 處、葉玲玲對於上訴人所有系爭土地與公路並無適宜之聯絡 乙情復未爭執，堪信上訴人主張其所有系爭土地係無法為通 常使用之袋地者為真實，上訴人據此主張確認袋地通行權存 在者，依上開說明，洵非無據。
六、再查：
（一）上訴人所有系爭一五０之一地號土地上，現有門牌號碼嘉 義市○○路一七六巷十八號（建號二一八號）房屋一棟。 系爭土地之南、北側分別與訴外人所有一五一、一五三、 一五０地號土地相毗鄰。至於系爭土地之東側依序與追加 被告嘉義分處管理之一一０之九、一一０之二０地號土地 相鄰接，一一０之九、一一０之二０地號土地東側再與追 加被告葉玲玲所有一一０之八地號土地相毗鄰，一一０之
八地號土地則緊鄰嘉義市○○○路○道路。系爭土地之西 側則依序與被上訴人曾聯炎所有一四六地號土地相毗鄰， 一四六地號土地西側再與被上訴人洪千雅所有一四七地號 土地相鄰接，一四七地號土地則緊鄰同市○○路一七六巷 之道路。又系爭一五０之一地號土地與該市○○○路之直 線距離約三公尺，惟與該市○○路一七六巷之直線距離約 二十公尺。此外，追加被告葉玲玲所有一一０之八地號土 地上雖已有建物，惟其北側則為水泥空地。而原一四七地 號與一四八地號土地間現有一座車庫，系爭一四六地號土 地上目前則無巷道。上情，除有卷附兩造不爭執真正之地 籍圖謄本（參見原審①卷第三頁）可參外，並經本院定期 於一０一年八月三日勘驗現場明確，有勘驗筆錄、現場略 圖、現場照片在卷（參見本審卷第一一八頁至第一二０頁 、第一二二頁至第一二四頁）可佐。
（二）追加被告葉玲玲在系爭一一０之八地號土地興建之三層樓 房，於本院一０一年八月三日勘驗時之建築外觀已完成。 其興建之建築物係由系爭一一０之八地號土地之最南端沿 中山路與吳鳳北路路面，由南向北預留寬約三．五公尺之 法定騎樓（空地），該法定空地下方雖設計配置有污水處 理槽，惟距離土地北側界址仍有約一公尺者，此參嘉義市 政府於一００年十月六日，以府工建字第一００五０四二 三三０號函檢送之地籍配置圖自明（參見原審①卷第一二 一頁至第一二四頁）。
（三）依嘉義市騎樓設置標準第二條、第三條規定，本市（嘉義 市）實施都市計畫區域內凡商業區面臨寬七公尺以上（含 七公尺）計畫道路之建築基地，應設置騎樓或無遮簷人行 道。自建築線至建築物地面層外牆外緣水平距離之騎樓寬 度應為三．五公尺，此參卷附兩造不爭執真正之「嘉義市 騎樓設置標準」亦明（參見原審①卷第九三頁）。（四）嘉義市政府就被上訴人洪千雅詢問其所有坐落原一四八地 號土地上建物（建物建號七二二號）之法定空地是否有經 認定或編定為現有巷道時，函覆謂：依該府建管書圖系統 ，六一嘉府建都字第九００號使用執照圖說，上開建物基 地與系爭北門段四小段一四七地號土地間並無指定建築線 者，此亦有被上訴人洪千雅提出而為上訴人所未爭之嘉義 市政府一００年六月七日府工建字第一００五０二二五九 八號函在卷（參見原審①卷第三五頁）足參。
（五）綜參上開各情：
⑴依嘉義市政府上開覆函（一００年六月七日府工建字第一 ００五０二二五九八號）所示，足證被上訴人二人抗辯系
爭一四六、一四七地號土地上並無既成巷道存在者，並非 完全不可憑採。上訴人主張數十年來均通行附圖一、二編 號丁、戊之巷道者，不論是否屬實，惟該巷道既非既成巷 道，被上訴人二人並無容許第三人通行之義務，上訴人主 張就被上訴人二人所有該筆土地，當然有土地通行權存在 云云，已嫌無據。
⑵其次，上訴人主張：伊數十年來均係往西經由系爭一四六 、一四七地號土地間之巷道通行至嘉義市○○路一七六巷 之道路者，固據上訴人於原審提出門牌證明書、照片等件 （參見原審卷第八頁至第一０頁、第四四頁、第七九頁） 為證，惟該巷道並非既成巷道，被上訴人二人即無容忍上 訴人通行之公法上義務；再佐以本件為袋地通行之訴訟事 件，依民法第七百八十七條規定，上訴人仍應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。上訴 人逕認被上訴人二人即有提供其等所有土地，供其通行云 云，委不足採。
⑶再者，上訴人所有系爭一一０之八地號土地，與東側吳鳳 北路之直線距離約三公尺，惟西側與中山路一七六巷之直 線距離則約有二十公尺；經原審及本院分別囑託地政事務 所繪製上訴人通行處所之方案圖結果，上訴人通行附圖二 編號丁土地，及附圖一編號戊土地（以下稱甲方案）者， 兩者面積合計共二十五平方公尺，惟往東通行系爭一一０ 之九、一一０之二０兩筆地號土地之面積合計共十四平方 公尺，加計通行一一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ、 面積三平方公尺土地結果，面積則僅十七平方公尺（以下 稱乙方案）者，此經比對卷附之複丈成果圖甚明。對照上 訴人所有系爭土地面積僅有二十二平方公尺，此亦有卷附 之上開土地登記謄本可資參照，足見上訴人主張採甲方案 為通行者，其通行之土地面積不惟遠大於採乙方案之土地 面積，亦且較其所有系爭土地之面積為大。再佐以被上訴 人洪千雅所有原一四七地號土地與一四八地號土地已合併 為一整塊土地，其上並有車庫一座，並非空地，苟任由上 訴人採甲通行方案為通行結果，勢必損害該筆土地之完整 利用。至於追加被告嘉義分處管理之系爭一一０之九、一 一０之二０地號土地目前為空地，其地型極其狹長，又坐 落在數筆私有土地中間，足認土地之利用價值不高。此外 追加被告葉玲玲所有系爭一一０之八地號土地之北側約三 ．五公尺部分，係作為法定空地，其上並無建築物，雖該 法定空地下方雖設計配置有污水處理槽，惟與該筆土地北 側界址間之距離仍有約一米，若供上訴人通行使用時，堪
認該污水處理槽應無遭破壞之虞。
⑷追加被告葉玲玲雖抗辯其已與鄰地一五０地號土地所有人 簽訂合併開發協議書，並向國有財產局申請合併使用一一 ０之九、一一０之二０地號兩筆國有土地，若上訴人採乙 方案為通行，將影響其土地合併開發之目的云云；惟葉玲 玲於本院審理時自陳尚未辦妥一一０之九、一一０之二０ 地號兩筆土地之移轉登記（參見本審卷第一五０頁反面） ，再佐以系爭一一０之八地號土地上建物之外觀均已興建 完成，復依卷附之地籍圖（參見原審①卷第三頁）所示， 一五０地號土地間隔一一０之九、一一０之二０地號土地 而與系爭一一０之八地號土地之北側土地相鄰接，足見一 五０地號土地既未與一一０之八地號土地上之主要建物相 鄰接，難認該筆土地得與一一０之八地號土地上之建物整 合，而得相互發揮使用上之最大效益。衡情，追加被告葉 玲玲亦無與一五０地號土地所有人合併開發可能，足見其 所為上開抗辯，核係臨訟飾卸之詞，同無足採。 ⑸綜此，本院審酌上情，並綜合研析甲、乙方案對於周圍地 造成之損害結果後，認由上訴人通行乙方案之土地，係對 於周圍地損害最少之處所及方法。
七、第按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預 防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴， 以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之 訴之合併而言。訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之 聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無 理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此 先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸 裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判 。查上訴人主張通行甲方案之土地，並非對於周圍地損害最 少之處所及方法，上訴人先位之訴請求通行甲方案者，即為 無理由，應由本院就備位之訴為審理。次查本院經審酌上訴 人主張通行乙方案之土地，係對於周圍地損害最少之處所及 方法，上訴人備位之訴請求通行追加被告嘉義分處管理中華 民國所有系爭一一０之九地號、面積五平方公尺土地，一一 ０之二０地號、面積九平方公尺土地，及通行追加被告葉玲 玲所有系爭一一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ、面積三 平方公尺土地，於法均無不合。因追加被告二人否認上訴人 之通行權存在，上訴人請求確認對於追加被告二人之通行權 存在者，洵非無據。
八、末按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人
土地之上下而設置之。有通行權人於必要時，得開設道路。 民法第七百八十六條第一項前段、第七百八十八條前段分別 定有明文。本件上訴人就追加被告嘉義分處管理之系爭一一 ０之九、一一０之二０等二筆地號土地，及就追加被告葉玲 玲所有系爭一一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ土地，均 有通行權存在，已如上述；上訴人據此主張嘉義分處、葉玲 玲不得在上開土地通行權範圍內設置地上物，並應提供上訴 人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供其通 行者，依上開說明，於法亦無不合。
九、綜上所述，本件上訴人主張其所有系爭土地，係與公路並無 適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，依法得通行周圍地至 公路者，固無不合；惟上訴人主張通行被上訴人洪千雅、曾 聯炎所有土地，並非對於周圍地損害最少之處所及方法，上 訴人先位之訴，請求確認就洪千雅所有系爭一四七地號，如 附圖二編號丁土地有通行權存在，就曾聯炎所有系爭一四六 地號，如附圖一編號戊土地有通行權存在，並命洪千雅、曾 聯炎將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供其安設電 線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行之判決， 即屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，認事用法於法 無違，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。惟上訴人於上訴後追加備位之訴，請求確認上 訴人就追加被告嘉義分處管理之系爭一一０之九、一一０之 二０地號土地之地上權存在，就追加被告葉玲玲所有系爭一 一０之八地號，如本判決附圖編號Ａ、面積三平方公尺土地 之通行權存在，並命嘉義分處、葉玲玲不得在上開土地之地 上權範圍內設置地上物，並提供其安設電線、水管、瓦斯管 或其他管線及開設道路以供通行之判決，於法則無不合，爰 判決如主文第三項、第四項、第五項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決 結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴則為有理由，依民 事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條 第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本件上訴人不得上訴。
追加被告不得單獨上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。