臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第186號
上 訴 人 台南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 何冠慧律師
參 加 人 財政部國有財產局
法定代理人 周後傑
訴訟代理人 林秀娟
洪明斌
上 訴 人 吳陳棍
吳輝宗
被 上訴 人 蔡登進
謝國榮
共 同
訴訟代理人 簡涵茹律師
上四人共同
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年
06月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第975號）
提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人台南市政府後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）；㈡命上訴人吳陳棍、吳輝宗分別應給付上訴人台南市政府新台幣捌萬壹仟柒佰伍拾伍元、新台幣肆萬陸仟伍佰陸拾玖元部分自民國九十八年八月十八日、同年十月二十四日起，均至同年十二月三十一日止之法定遲延利息，及自民國九十八年八月十八日起，至同年十二月三十一日止，分別按月給付上訴人台南市政府新台幣壹仟叁佰陸拾玖元、新台幣陸佰零壹元部分；㈢確認上訴人吳陳棍就坐落台南市○○區○○段329地號土地上如附圖所示C部分，有地上權登記請求權存在；上訴人台南市政府應容忍上訴人吳陳棍為前項地上權登記之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人吳陳棍應將坐落臺南市○○區○○段三二九地號土地如附圖所示編號Ｃ部分、面積八二點五五平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人台南市政府。上訴人吳陳棍應給付上訴人台南市政府新台幣玖萬陸仟伍佰零玖元，及自民國九十九年一月一日起至交還上開土地之日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人吳陳棍應自民國九十九年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人台南市政府新台幣壹仟陸佰壹拾柒元。
上開廢棄㈡部分，上訴人台南市政府在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈢部分，上訴人吳陳棍在第一審之反訴駁回。上訴人台南市政府其餘上訴駁回。
上訴人吳陳棍、吳輝宗之其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人吳陳棍負擔十分之六、吳輝宗負擔十分之二，餘由上訴人台南市政府負擔；第一、二審反訴訴訟費用均由上訴人吳陳棍負擔。 事實及理由
甲、程序方面:
一、本件參加人財政部國有財產局之法定代理人原係張佩智於訴 訟進行中之101年6月14日變更為周後傑，業據周後傑聲明承 受訴訟（見本院卷第199頁），並提出參加人函文、行政院 令等在卷可稽（見本院卷第200、201頁），經核並無不合。二、上訴有所謂上訴不可分原則，即判決經合法提起上訴後，該 訴訟事件全部脫離原判決法院，移審於上訴法院，第一審法 院就本、反訴於一判決書中同時為判決，而當事人單就本訴 或反訴部分之判決上訴，亦生阻斷全部判決確定之效力，故 本、反訴均移審於上級法院。上訴人台南市政府於100年7月 18日之上訴聲明第二項，固僅聲明駁回反訴原告在第一審之 訴，未就本訴敗訴部分有所聲明，依上開說明，本件本、反 訴均阻斷確定，移審於本院，被上訴人主張上訴人本訴敗訴 部分未上訴，已確定云云，並非可採。
乙、實體方面:
一、上訴人台南市政府主張：坐落臺南市○○區○○段327、329 、及336之3地號土地（下稱系爭土地），其中329地號及336 之3地號土地為中華民國所有，伊為管理機關，經行政院准 予撥用；系爭327地號土地為本市永康區公所所有，吳陳棍 、吳輝宗、蔡登進、謝國榮等未經伊同意，亦無合法權源， 擅自占用系爭土地，其中⑴吳輝宗以搭蓋檳榔攤方式占有系 爭327地號土地如附圖所示編號A部分，面積為30.68平方公 尺，申報地價為每平方公尺新台幣（下同）6,128元，則法 定年租金為18,800元，5年之租金為94,000元。其繼續占有 致伊無法使用系爭上地，而受有相當按月月租金1,566元之 損害。⑵吳陳棍、蔡登進、謝國榮等三人占有系爭327地號 土地如附圖所示編號B1、B2部分為放置鐵櫃，面積各為3.32 平方公尺，申報地價為每平方公尺6,128元，則法定年租金 為4,068元，5年之租金為20,340元；另占有系爭329地號土 地如附圖所示編號C部分為房屋，面積為82.55平方公尺，另 以搭蓋瓜棚方式占有系爭336之3地號土地如附圖所示編號D
部分，面積為69.93平方公尺。上開C、D部分面積共計152.4 8平方公尺，申報地價為每平方公尺4,700元，則法定年租金 為71,665元，5年之租金為358,325元；故系爭3筆土地5年相 當於不當得利租金共計378,665元。其繼續占有致伊無法使 用系爭上地，而受有相當按月月租金6,311元之損害。爰依 民法第767條、第179條規定，求為判命：1.上訴人吳陳棍、 被上訴人蔡登進、謝國榮應將坐落臺南市○○區○○段329 、336之3地號土地如附圖所示編號C、D等部分地上物拆除， 交還該部分土地，並給付378,665元之本息，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至交還上開房地之日止按月給付6,311元損 害金。2.上訴人吳輝宗應將坐落同上段327地號土地如附圖 所示編號A部分地上物拆除，交還該部分土地，並給付94,00 0元之本息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開房地 之日止按月給付1,566元損害金等語。
二、上訴人吳陳棍、吳輝宗則以：吳陳棍雖於警訊、偵查時承認 有繳納租金情事，然係針對改制前永康市公所所有之327、3 32、333、334地號等4筆土地，並非系爭339、336之3地號土 地。嗣後吳陳棍明確表示上開4筆土地存有租賃關係，有繳 納租金而占有，故同意台南市政府拆除該4筆土地上建物。 至於系爭339、336之3地號土地，吳陳棍係基於地上權之意 思而占有，已構成時效取得地上權之要件。原審雖僅認定系 爭339、336之3地號土地上建物占有部分認定有地上權登記 請求權存在，然依最高法院48年台上字第928號判例意旨， 地上權不僅包括建物占有之土地，應還包括附屬建物周圍之 部分等語，資為抗辯。
三、被上訴人蔡登進、謝國榮則以：伊等並非編號C、D地上物之 占有人，謝國榮雖與吳陳棍定有協議，須吳陳棍取得地上權 後，其始同意買受地上權之權利及土地上建物，伊並非前開 土地之占有人等語，資為抗辯。
四、原審判決命吳陳棍、吳輝宗應各將前開編號D、編號A之地上 物拆除，並交還各該部分土地，且分別給付81,755元、46,5 69元本息，暨均自98年8月18日起至交還上開房地之日止， 按月分別給付1,369元、601元損害金；並確認吳陳棍就編號 C土地有地上權登記請求權存在，台南市政府應容忍吳陳棍 為地上權登記；台南市政府其餘之訴、吳陳棍其餘之反訴均 駁回。台南市政府僅就上開駁回蔡登進、謝國榮共同拆除前 開編號D之地上物、吳陳棍、蔡登進、謝國榮共同拆除前開 編號C之地上物並均還地，及共同給付上開不當得利本息、 損害金之請求，暨反訴敗訴部分，均提起上訴；吳陳棍、吳 輝宗各就其敗訴部分提起上訴。
㈠上訴人台南市政府部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，蔡登進、吳陳棍及謝國榮應將系爭327地 號土地如附圖所示C部分面積82.55平方公尺地上物拆除， 並將該部分土地交還上訴人。蔡登進、謝國榮應將系爭33 6之3地號土地如附圖所示D部分面積69.93平方公尺地上物 拆除，並將該部分土地交還上訴人。
③蔡登進、吳陳棍及謝國榮應共同給付上訴人193,993元， 及自99年1月1日起，至交還上開土地之日止，按週年利率 百分之5計算之利息。
④蔡登進、吳陳棍及謝國榮應自99年1月1日起至交還上開房 地之日止，按月以3,233元計算之損害金給付上訴人。 ⑤蔡登進、謝國榮應共同給付上訴人81,755元，及自99年1 月1日起，至交還上開土地之日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
⑥蔡登進、謝國榮應自99年1月1日起至交還上開房地之日止 ，按月以1,369元計算之損害金給付上訴人。 ⑦反訴原告在第一審之訴駁回。
⑵答辯聲明：吳陳棍、吳輝宗之上訴駁回。
㈡上訴人吳陳棍、吳輝宗部分：
⑴上訴聲明:
1.本訴部分：
①原判決不利上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，台南市政府在第一審之訴駁回。 2.反訴部分：
①確認吳陳棍坐落系爭329、336之3地號等土地（如附圖所 示編號C以外部分）地上權登記請求權存在。
②台南市政府應容忍吳陳棍為前項之地上權登記。 ⑵答辯聲明：台南市政府之上訴駁回。
㈢被上訴人蔡登進、謝國榮之答辯聲明：台南市政府之上訴駁 回。
五、兩造不爭執事項：
㈠坐落台南市○○區○○段327、332、333、334地號等土地為 台南市政府所有。另坐落同段329、336之3地號土地則為中 華民國所有，台南市政府為管理機關，經行政院於98年3月2 0日以院授財產接字第0980006875號函准予台南市政府撥用 。
㈡吳陳棍、蔡登進曾於97年3月18日書立切結書，表明願於97 年10月31日前將占用永康區○○段327、332、333及334號等
4筆公有地建物之內容物自行搬遷，並由台南市政府依法拆 除該建物。
㈢台南市政府於97年12月11日已拆除上開327、332、333、334 地號等土地上之建物，其中拆除吳陳棍所有位在同段329地 號國有土地上之部分建物，經其對台南市政府之職員李淑美 提起刑事毀損告訴，為臺灣臺南地檢署以98年度偵字第1244 8號不起訴處分後再議，業經發回續行偵查中，現已不起訴 處分確定。
㈣上開327地號土地上如附圖所示編號Bl、B2部分為貨櫃所占 用，已經搬離。另上開329地號土地上如附圖所示編號C建物 ，即門牌號碼台南市永康區○○○路33巷1號（整編前為六 甲頂16之14號），屬年代久遠之未保存登記建物。另上開33 6之3地號土地上如附圖所示編號D部分為瓜棚。 ㈤吳陳棍於70年3月間向臺灣電力公司申請上址房屋用電，並 於95年1月27日初次向台南區稅務局新化分局申報設籍資料 ，以其本人為納稅義務人，起課年月為94年7月；98年3月2 日納稅義務人改為謝國榮。
㈥吳陳棍於98年12月25日向台南市永康地政事務所聲請地上權 登記。
上開各情，有土地建物查詢資料、改制前台南縣政府98年3 月24日府地用字第0980066417號函、切結書（見補字卷第10 -1 6、19頁）、改制前台南縣稅務局新化分局99年2月8日南 縣稅新分二字第0990209541號函、台電公司98年12月15日台 南費核代字第A9802948號書函即不起訴處分書附卷可稽（見 原審補字卷第10-16頁；卷一第130-132、150-152頁；卷二 第23頁），並經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵 續字第18號、100年度偵續字第240號案件全卷宗核閱無訛， 且為兩造所不爭，均堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：
㈠本訴部分：
⒈吳輝宗是否搭蓋檳榔攤無權占用系爭327地號土地如附圖所 示編號A部分？占用期間為何？
⒉系爭329地號土地上如附圖所示編號C部分之建物（門牌號碼 ：台南市永康區○○○路33巷1號，整編前為六甲頂16之14 號）及上開336之3地號土地上如附圖所示編號D部分之瓜棚 ，是否為謝國榮、蔡登進起造或搭建？又台南市政府得否請 求謝國榮、蔡登進拆除，並給付相當租金之不當得利？若是 ，其請求以多少為當？
⒊吳陳棍占有系爭329、336之3地號土地，是否有合法權源？ 台南市政府請求吳陳棍拆除329地號土地上如附圖所示編號C
部分之建物（門牌號碼：台南市永康區○○○路33巷1號） 及上開336之3地號土地上如附圖所示編號D部分之瓜棚，並 給付相當租金之不當得利，有無理由？
㈡反訴部分：
吳陳棍就坐落於頂西段329、336之3地號土地，是否已時效 取得地上權？
七、本院之判斷：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。次按 「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 復為民事訴訟法第277條前段所明定。是以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權 占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當 權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理 由。」（最高法院著有72年度台上字第1552號、85年度台上 字第1120號判決可資參照）。查依上開不爭執事項㈠所示， 吳陳棍、吳輝宗、蔡登進、謝國榮就系爭土地並無任何所有 權存在。台南市政府主張附圖所示編號C部分之建物、編號D 部分之瓜棚，為吳陳棍、蔡登進、謝國榮所有或占有、編號 A檳榔攤則為吳輝宗所有等情，惟為謝國榮、蔡登進、吳輝 宗所否認。依前揭說明，台南市政府應就其上開主張之事實 負舉證證明之責。
㈡吳輝宗無權占用系爭327地號土地如附圖所示編號A部分： 台南市政府主張吳輝宗搭蓋檳榔攤，無權占用如附圖所示編 號A部分土地，應拆除，並交還該部分土地等語，吳輝宗則 否認占用。查：
⒈如附圖所示編號A部分之地上物（檳榔攤）係磚造鐵皮平房 ，其外觀設有「建成冷氣冷凍、保養維修安裝；TEL0000000 -0000000」「中古冷氣冷凍新舊買賣」之招牌，有勘驗測量 筆錄、照片在卷可憑（見原審卷一第15、20頁），為吳宗輝 占有使用經營中古冷氣買賣，有吳陳棍、吳輝宗具狀自認在 卷（見本院卷第62頁）。
⒉原審函詢中華電信股份有限公司（下稱中華電信）該處室內 電話申裝資料，經該公司函覆所檢附之「市內電話業務申請 書」載明：「申請日期、870526」、「客戶名稱：吳輝宗」 、「裝(移)址：永康市○○○路33巷1號」、「新電話號碼 ：00-0000000」、「新電話號碼：00-0000000」「電話：00 -0000000、00-0000000；使用狀況：使用中」等情，有該公
司98年11月27日服字第0980000697號、0980000900號函在卷 可按（見原審卷一第48-49、83-85頁）。依上開申請書之記 載，堪認吳輝宗於87年5月26日即就「永康市○○○路33巷1 號」住址申設電話，且電話現仍使用中，是吳輝宗占用系爭 永康區○○段327地號土地如附圖所示編號A部分超過5年甚 明。
⒊雖吳陳棍辯稱：上開編號A地上物係伊起造，並不是吳輝宗 。當時伊與永康市政府協調時，伊書立切結書，同意拆除坐 落頂西段327、332-334等土地上之建物，則改制前永康市公 所同意將該編號A地上物坐落327地號土地部分出租予伊云云 ，然為台南市政府所否認，而吳陳棍聲請訊問證人吳和祥（ 即改制前永康市代表會副主席）於本院到庭證稱：「永康市 公所因為吳陳棍占有系爭建物，所以要處以罰金，．．擅自 搭蓋如附圖所示編號A部分之地上物，應予以拆除，並訴訟 勝訴，所以土地要收回，當時伊跟課長表示應該要給吳陳棍 申訴管道，因為她使用該地謀生5、60年了。又伊雖建議將 吳輝宗經營冷氣那塊土地出租予吳輝宗，然因課長說於法不 合，故伊並未參與協調」等語（見本院卷第85頁反面、第86 頁），僅能證明吳陳棍亦係編號A地上物之占有人，尚無法 證明其即為起造人。此外，吳陳棍無法舉出其他證據以實其 說，所辯不足採。
⒋準此，台南市政府依無權占有法律關係，請求吳輝宗將占用 系爭327地號土地如附圖所示編號A，面積30.68平方公尺之 地上物拆除，交還該部分土地，核屬有據。
㈢上開編號C部分之建物暨編號D部分之瓜棚，並非謝國榮、蔡 登進所起造或搭建：
台南市政府依無權占有之法律關係，請求謝國榮、蔡登進拆 除上開編號C部分之建物及編號D部分之瓜棚云云，惟為謝國 榮、蔡登進所否認。查：
⒈謝國榮未占有上開編號C建物及編號D瓜棚： 謝國榮雖於98年4月27日函告台南市政府謂：「本人已取得 永康市○○段329、336之3二筆土地之地上權，．．．」等 語（見原審補字卷第22頁）。另原審勘驗筆錄誤載「327地 號土地上的房屋是我搭建的‧‧，」等語（見原審卷一第14 頁），其嗣後已具狀陳稱：上開筆錄誤載伊所搭建坐落於32 7地號房屋，實係指坐落329地號土地如附圖所示編號C房屋 ，但該房屋不是伊搭建的，係因伊與吳陳棍兩人於98年間為 協議，於吳陳棍申請地上權後，被上訴人謝國榮始同意買受 上開房屋，然恐吳陳棍反悔，故先將稅籍納稅義務人改為被 上訴人謝國榮等語（見原審卷一第115頁），有其提出買賣
契約書在卷可稽（見原審卷二第199頁），經核與改制前台 南縣稅務局新化分局99年2月8日南縣稅新分二字第09902095 41號函覆原審稱：「說明、永康市○○○路33巷1號房屋初 次於本分局95年1月27日申報設籍係以吳陳棍為納稅義務人 ，起課年月為94年7月、1層磚造48平方公尺、1層雜木造35. 2平方公尺；98年3月2日納稅義務人契稅買賣移轉予謝國榮 」等語（見原審卷一第150-152頁），相互吻合，足堪採信 。是吳陳棍現既尚未取得地上權，則兩人之買賣尚未生效， 則上開編號C建物，及編號D瓜棚尚屬於原始建造人吳陳棍所 有，謝國榮實際並未占有該2筆地上物，應堪認定。台南市 政府請求謝國榮拆除系爭編號C、D建物暨瓜棚，將該部分土 地返還，並返還占有期間相當於租金之不當得利，顯非可採 。
⒉蔡登進是否無權占有上開房屋及瓜棚：
蔡登進、吳陳棍於97年3月18日所共同簽具之切結書記載： 「本人（即蔡登進）及吳陳棍願於97年10月31日前自行搬遷 位於永康市○○段327、332、333及334號等4筆市有地部分 土地占建物之內容物，其後並由貴所依法拆除地上占建之建 築物，如有不實，願賠償貴所拆除之費用及補繳5年之補償 金‧‧」等情（見原審補字卷第19頁），固足證蔡登進、吳 陳棍共同占用上開4筆公有地，然上開編號C房屋及編號D瓜 棚既均未坐落前開4筆土地，則台南市政府執上開切結書， 主張該房屋及瓜棚均為蔡登進無權占有，請求其拆除，並返 還相當於租金之不當得利，尚非有據，不足採取。 ㈣吳陳棍何時占有系爭329、336之3地號國有土地，起造編號C 房屋、搭建編號D瓜棚：
吳陳棍無法提出占用系爭329、336之3地號國有土地之正當 權源，其辯稱：其以行使地上權之意思，占有系爭329地號 、336之3地號等土地，於329地號土地上興建編號C房屋，於 45年8月24日其戶籍遷入居住，並於336之3地號土地上搭置 編號D之瓜棚栽種植物迄今等語，查：
⒈吳陳棍主張其於45年8月24日將戶籍遷入編號C房屋居住乙節 ，未舉證以實其說，難予採信。
⒉原審函詢台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）、改制 前台南縣警察局永康分局有關上開房屋設籍及用水情形，經 台水公司、永康分局先後函覆稱：「查旨揭地址（即系爭建 物住址）於75年4月30日設立啟用。申請人：吳海參，於98 年12月8日變更為吳陳棍」「該址設有4戶」、「㈡戶長吳陳 棍62年8月4日遷入。」等語，有台水公司第六區管理處99年 3月30日台水六業字第09900033230號函、改制前台南縣警察
局永康分局99年5月7日南縣永警偵字第0990009114號函在卷 足憑（見原審卷二第25-26、42頁）。依戶籍資料，應堪以 認定吳陳棍於62年期間即占用系爭土地。
⒊且系爭編號C房屋98年9月24日至同年11月26日水費繳款單收 據、99年2月6日之電費繳款單收據，其繳款義務人均為「吳 陳棍」（見原審卷一第160-161頁）。
⒋參以證人施仙助（即75年間至編號C房屋修繕水電之人）於 原審證稱：「伊在75年從台南市搬到台南縣，那間房屋屋主 是第一位叫伊去做水電的客戶，當時房屋旁都是雜草，還有 菜棚、有養些雞鴨。」等語（見原審卷二第56頁反面），是 編號D瓜棚於75年間即已存在。
⒌綜上，堪認吳陳棍自62年8月4日迄99年2月6日仍居住使用系 爭編號C房屋，且於75年間即占有編號D瓜棚。準此，上訴人 吳陳棍主張伊繼續占有329、336之3地號國有土地迄今逾20 年，且就編號C房屋、編號D瓜棚具有事實上處分權，尚屬可 採。
㈤吳陳棍是否以行使地上權之意思占有系爭329地號土地上興 建編號C房屋及336之3地號土地搭建編號D瓜棚，居住使用： ⒈按「主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第 769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人 之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項 意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占 有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有 建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思， 亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為 自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以 占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事 實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。若其目的 在於定期收穫而施人工於他人之土地，以栽培植物，則為耕 作，其上所種植之植物，自非民法第832條所稱之「竹木」 ，不具取得地上權之客觀要件。」(最高法院29年滬字第101 號判例、87年度台上字第1284號、82年度台上字第1574號判 決意旨參照)。
⒉吳陳棍雖主張其於系爭329地號土地興建三合院即編號C房屋 ，並居住使用迄今，並提出鄰居陳安仁出具之證明書為證（ 見原審卷二第200頁）；然此僅能證明吳陳棍就系爭編號C房 屋有占有之事實，尚不足以認定其係以行使地上權之意思而 占有系爭329地號土地。縱上訴人吳陳棍於50幾年間自訴外 人吳丁川受讓系爭土地之承租權後，吳陳棍遂陸續擴建上開 建物至327等地號土地上，亦僅能證明上訴人吳陳棍最初在
興建系爭建物之時，即已知悉所占有之頂西段328、329、33 6之3地號等土地係他人所有，亦不足證係其主觀上基於行使 地上權之意思而占有。此外，吳陳棍未能提出其他證據，以 資證明其係以行使地上權之意思而占有系爭329地號土地。 則吳陳棍徒以系爭編號C房屋係伊所興建，並自62年即以行 使地上權之意思占有已逾20年為由，抗辯伊係以行使地上權 之意思和平繼續占有系爭土地已逾20年以上，而得請求登記 為地上權人云云，洵不足採。
⒊另編號D瓜棚，並非係建築物或其他工作物，亦非竹木，且 與上開編號C建物，並非毗鄰，揆之前開說明，系爭編號D瓜 棚自不具取得地上權之客觀要件。吳陳棍主張伊就編號D瓜 棚已取得地上權而有權使用土地云云，亦非有據。 ⒋綜上，台南市政府請求吳陳棍拆除無權占用之編號C房屋， 及編號D瓜棚，尚非無據，上訴人吳陳棍提起反訴請求確認 其就編號C房屋、編號D瓜棚有地上權登記請求權存在，尚非 可採。
㈥又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若 干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為 社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利 益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最 高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。再按「基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位 置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報 總地價年息百分之十最高額。」（最高法院68年台上字第30 71號判例要旨參照）。「土地法第一百零五條準用同法第九 十七條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為 限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額 年息百分之十計算。」（最高法院46年台上字第855號判例 要旨參照）。吳陳棍、吳輝宗無權占有系爭土地使用，已如 前述，則台南市政府請求吳陳棍、吳輝宗返還渠等無權占用 系爭土地所獲得相當於租金之不當得利，自屬有據。查： ⒈系爭327、329及336之3地號土地坐落台南市永康區，地目分 別為「旱」、「水」，附近除編號A、C、D之地上物外，並 有訴外人所有「福懋加油站」營運中，其餘大致為雜草生長 或為空地，有原審98年8月28日、99年3月12日勘驗筆錄附卷 可稽（見原審卷一第14-17、163頁）。是本院斟酌系爭土地 之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及所得利益等
情狀，認台南市政府請求以申報地價年息10％計算不當得利 之數額，尚屬過高，認應以土地申報總價額年息百分之5為 適當，方屬合理。
⒉台南市政府於98年7月14日起訴（見原審補字卷第3頁收狀戳 章），請求上訴人吳陳棍、吳輝宗自99年1月1日起（原請求 自起訴狀繕本送達之翌日即吳陳棍98年8月18日、吳輝宗98 年10月24日起算，嗣減縮自99年1月1日起算，見原審卷一第 11、72頁，本院卷第224、225頁），至交還上開房地之日止 ，按月給付之損害金，於法有據。又台南市政府請求吳陳棍 、吳輝宗給付均自98年12月31日起回溯五年至94年1月1日止 （台南市政府誤載為93年）相當於不當得利之租金之本息， 亦無不合。查系爭327地號土地93年申報地價為每平方公尺6 ,047元，96年則調整為6,128元；至329地號、336之3地號土 地，其93年申報地價均為每平方公尺4,641元，96年則均調 整為4,700元，有土地謄本附卷可按（見原審卷一第102-104 頁）。準此，上訴人台南市政府可請求之金額分別為： ⑴吳陳棍部分：
吳陳棍無權占有系爭329地號土地上如附圖所示編號C部分之 房屋面積82.55平方公尺，及系爭336之3地號土地上如附圖 所示編號D部分之瓜棚面積為69.93平方公尺，前開2筆土地 93年申報地價均為每平方公尺4,641元、96年則均調整為每 平方公尺4,700元。依前開土地每平方公尺申報地價計算， 則台南市政府就吳陳棍就系爭編號C房屋及編號D瓜棚占用土 地，自94年1月1日起至98年12月31日止，受有相當租金之不 當得利金額分別為96,509元【計算式：82.554,6415/10 02＋82.554,7005/1003＝96,509。】（元以下均四 捨五入，下同）、81,756元【計算式：69.934,6415/10 02＋69.934,7005/1003＝81,756。】，後者金額原 判決誤為81,755元，台南市政府就此金額超過81,755元敗訴 部分未提起上訴，已告確定。又上開2筆土地每月損害金分 別為1,617元、1,369元（計算式：82.554,7005/100÷1 2= 1,617；69.934,7005/100÷12=1,369）。 ⑵吳輝宗部分：
吳輝宗占有系爭327地號土地編號A地上物，面積30.68平方 公尺。327地號土地93年申報地價為每平方公尺6,047元，96 年則調整為每平方公尺6,128元，則吳輝宗自94年1月起至收 受起訴狀繕本98年12月31日止占有前開土地不當得利之金額 為46,753元【（計算式：30.686,0475/1002＋30.68 6,1285/1003＝46,753。台南市政府得向上訴人吳輝 宗請求系爭土地相當於不當得利租金共計46,753元，原審就
此部分僅判命給付46,569元，台南市政府就此超過46,569元 敗訴部分未提起上訴，已告確定。又上開土地98年度年租金 為9,400元（計算式：30.686,1285/100=9,400元。）， 其每月損害金應為783元（計算式：9400÷12=783），原審 就此金額誤為601元，台南市政府就此金額超過601元敗訴部 分未提起上訴，已告確定。
七、綜上所述，上訴人台南市政府依民法第767條及不當得利法 律關係，請求：⑴上訴人吳陳棍應將附圖所示編號C房屋， 及編號D瓜棚拆除，交還占用之土地，並分別給付96,509元 、81,755元，及均自99年1月1日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，暨自99年1月1日起至交還土地之日止，分 別按月給付1,617元、1,369元之損害金。⑵上訴人吳輝宗應 將編號A地上物拆除，並交還占用之土地，並給付46,569元 ，及自99年1月1日起至交還上開土地之日止，按年息百分之 5計算之利息，暨自99年1月1日起至交還土地之日止，按月 給付601元之損害金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。上訴人吳陳棍反訴請求確認就編 號C房屋、D之瓜棚有地上權登記請求權存在，為無理由，應 予駁回。就上開應予准許部分，原審判決駁回上訴人台南市 政府請求上訴人吳陳棍將如附圖所示編號Ｃ房屋拆除交還土 地，並給付96,509元及其法定遲延利息，暨按月給付1,617 元之損害金，併駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人台 南市政府就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判 ，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第 2至第4項所示。至於逾上開應予准許部分，原審為上訴人台 南市政府敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並 無不合，上訴人台南市政府就此部分上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又原審就超過上開應准許部分即命 上訴人吳陳棍、吳輝宗分別應給付上訴人台南市政府81,755 元、46,569元部分自98年8月18日、98年10月24日起，均至9 8年12月31日止之法定遲延利息，及自98年8月18日起至98年 12月31日止，分別按月給付上訴人台南市政府1,369元、601 元等損害金（以上原判決為重複給付），為上訴人吳陳棍、 吳輝宗敗訴之判決，自有未洽，上訴人吳陳棍、吳輝宗上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由， 爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第5項所示。至 於上開應准許部分，原審為上訴人台南市政府勝訴之判決， 經核並無違誤，上訴人吳陳棍、吳輝宗上訴意旨就此部分， 指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。九、據上論結，本訴部分，兩造上訴均為一部有理由，一部無理 由，反訴部分，上訴人台南市政府之上訴為有理由，上訴人 吳陳棍之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 蔡振豐