臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第984號
101年度上訴字第985號
上 訴 人
即 被 告 劉俊宏
選任辯護人 林泓帆律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院101年度訴字第343、第658號中華民國 101年7月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署 101年度營毒偵
字第23號；追加起訴案號：同署 101年度營毒偵字第83號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉俊宏前於民國九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方 法院於九十年十月十一日以九十年度毒聲字第四四一號裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於同 年十一月七日執行完畢出所，並經臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官於同年十一月九日以九十年度毒偵字第三六一號為不 起訴處分確定。復於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地 方法院於九十年十二月十八日九十年度毒聲字第五一四號裁 定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經 檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由該法院裁定令入戒治處 所強制戒治，於九十一年十月七日停止戒治出所，並經臺灣 臺東地方法院於九十一年九月二十七日以九十一年度訴字第 一二八號判處有期徒刑八月確定。再於九十年間因重傷害罪 ，經臺灣臺南地方法院於九十年八月二日以九十年度少訴字 第一五號判處有期徒刑三年，經本院於九十一年五月七日以 九十年度少上訴字第一六二０號撤銷原判決改判有期徒刑二 年六月確定。上開二罪經定應執行刑為有期徒刑三年，於九 十三年六月七日假釋出監。又於九十四年及九十五年間，分 別因施用毒品及詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於九十五年 一月二十四日，以九十四年度訴字第一三八一號及九十五年 度簡字第七四號，各判處有期徒刑八月及五月確定，經同院 依據中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，於九十六年七 月十六日以九十六年度聲減字第一三八八號，各減為有期徒 刑四月及二月又十五日，應執行有期徒刑六月確定，與前揭 案件假釋經撤銷之殘刑一年二月又二十六日接續執行，甫於 九十六年八月四日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於一百年七月二十九日 中午十二時三十六分許為警採尿時起回溯二十六小時內之某
時，在其位於臺南市柳營區柳營306號之1住處，以將海洛因 摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一 次，因其為應定期接受尿液採驗列管之毒品人口，經警方通 知其於一百年七月二十九日中午十二時三十六分許到案採驗 尿液，尿液送驗後呈鴉片類、嗎啡陽性反應，始查獲上情。 另於一百零一年一月三十日晚間十一時許，在其友人位於臺 南市新營區住處內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之 方式，施用海洛因一次。後劉俊宏於一百零一年一月三十一 日下午因駕車闖紅燈為警攔查，發覺劉俊宏為毒品通緝犯（ 臺灣臺南地方法院檢察署一百年度營毒偵字第二四五號，一 百年十一月二十九日發布通緝），且神情萎靡不振，懷疑劉 俊宏有施用毒品犯行，經徵求劉俊宏同意後，在同日下午三 時許採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類及嗎啡陽性反應，始查知 上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院訊問時坦承不 諱，而其於一百年七月二十九日中午十二時三十六分許及一 百零一年一月三十一日下午三時許為警所採尿液，經分送長 榮大學及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素 免疫分析法（ＥＩＡ）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（ ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗之結果，均呈鴉片類及嗎啡陽性反應 一節，有該長榮大學一百年八月十二日確認報告及台灣檢驗 科技股份有限公司一百零一年二月十五日濫用藥物檢驗報告 、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄清冊、臺南市政府警察局新營分局 太宮派出所採取尿液名冊、尿液檢驗結果報告各一份附卷可 稽，足認被告本件任意性自白核與事實相符，應堪採信。二、再按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，於 九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理 。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於
五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定， 但因既已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十 條處罰，此有最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議意 旨可資參照。查被告前有如犯罪事實欄所述施用毒品之犯罪 紀錄一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按， 則本件雖係被告於九十年及九十一年間觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後五年後所為，然其於觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後五年內之九十年及九十四年間即已再犯施 用毒品案件，依前揭最高法院決議，應認被告之再犯率甚高 ，實施觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效，亦不合於毒品 危害防制條例第二十條「五年後再犯」之規定，仍應依該條 例第十條第一項之規定論處。
三、被告固辯稱伊為警查獲時，主動自首一０一年一月三十日施 用毒品犯行云云。惟查：證人即本件查獲員警湯銘祥於本院 證稱：我們是以闖紅燈攔查被告，我當時有問被告「現在有 什麼案件在地院」，被告回答「怎麼可能有」，被告說他驗 尿都有準時去，怎麼可能被通緝，所以我就以無線電請警局 同事代查，代查結果確實被告有通緝，所以我就逮捕被告。 我當時也有問被告最近有無吸食毒品，被告回答說「沒有」 。因為我們查出來被告是毒品通緝犯，而且前科都與毒品有 關，而且攔下來時被告精神不好，講話沒什麼力氣，臉色也 不好，所以我壞疑被告吸毒，始詢問被告最近有無吸毒，被 告一開始不承認，到了警車上才坦承等語（本院卷第45至47 頁）。核與本院當庭勘驗警員湯銘祥提出一０一年一月三十 日攔查被告之現場錄音光碟結果相符（本院卷第46頁）。另 被告因施用毒品案件，於偵查中逃匿，為檢察官於一百年十 一月二十九日發布通緝（一百年度營毒偵字第二四五號）等 情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則員警湯 銘祥於攔查被告當時，既已查知被告為毒品通緝犯，且精神 萎靡不振，依其偵辦案件經驗，認被告仍繼續施用毒品，顯 已對被告施用毒品犯行發生合理懷疑，而非僅單純主觀上之 懷疑。被告施用毒品犯行，既經員警發覺，被告辯稱伊係主 動自首云云，即非足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
四、末按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品。是核被告上開二次施用第一級毒品犯行，所 為均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其二次施用
前持有毒品海洛因之低度行為，均為其施用毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。所犯上開施用第一級毒品兩罪，犯意各 別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。查被告 有上開犯罪事實欄所載之犯罪紀錄一節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表一份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重 其刑。
五、原審以被告二次施用第一級毒品，均事證明確，爰予論罪科 刑。並審酌被告前有多次施用毒品前科，素行不良，其於九 十九年十一月三日因案假釋出監後，未及一年即陸續再犯本 案，顯見被告戒除毒癮之意並不堅定，惟其施用毒品仍屬自 戕行為，及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，適用毒 品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十 七條第一項、第五十一條第五款等規定，分別量處被告各有 期徒刑一年，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月。核原判 決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，猶 執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王雪招
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。